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(Universidad de La Frontera. Temuco-Chile) (Universidad de La Frontera. Temuco-Chile) (Universidad de La Frontera. Temuco-Chile) […] nadie es tan intolerante como aquel que pretende demostrar que lo que dice ha de ser la verdad […] 1 SUMARIO: 1. Estructura discursiva del texto-sentencia penal. 2. Cruces del Sistema Ju-
rídico-Judicial y el Sistema de Comunicación: Derecho y Comunicación en la ProducciónSocial de la Verdad. 3. Oralidad/Escritura: La Verdad Canonizada. 4. Algunas Hipótesis deTrabajo: Producción de la Oralidad y la Escritura en el Discurso y la Práctica Jurídico-Ju-dicial en Chile. 5. El objetivismo crítico y la relación prueba-verdad 1. ESTRUCTURA DISCURSIVA DEL TEXTO-SENTENCIA PENAL
La revisión del contexto discursivo (aceptabilidad racional) es lo que permite romper con los sistemas de relaciones discursivas dominantes al interior de los tex-tos e incorporar los discursos emergentes que permanecen especialmente en losmárgenes de la pura textualidad de las sentencias judiciales. Es esperable, enton- * Este trabajo corresponde a los resultados del Proyecto financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico, FONDECYT núm. 11060422: «Comunicación, Discurso Jurí-dico-Judicial y Oralidad: Diagnóstico, Análisis, Evaluación y Optimización de Sentencias a Mapuchesy No Mapuches en Temuco», y del Proyecto financiado por la Dirección de Investigación de la Uni-versidad de La Frontera, DIUFRO núm. 120606: «Rol de la ‘Comunicación’ y de la ‘Oralidad’ en elDiscurso Jurídico-Judicial: Propuesta de un Instrumento para su Análisis y Optimización en el casode Juicios y Sentencias a Mapuches en la IX Región de La Araucanía».
1 Hans-Georg Gademer, Verdad y método, trad. de A. y R. de Agapito, Eds. Sígueme, Carlos Del Valle Rojas • Eduardo Miranda Nelson • Manuel Ortiz Veas • Claudio Agüero San Juan ces, que el análisis de sentencias en tanto textos jurídicos nos muestre «huellas delcontexto» 2, que resultan invisibles en los análisis de justificación tradicionales.
El texto-sentencia, como hecho lingüístico, está inserto en la relación texto/dis- curso que es propia de los estudios contemporáneos sobre los usos del lenguaje 3.
Los conceptos de texto y discurso son polisémicos, ambiguos y a veces se usan como sinónimos; de todos modos, ambos términos están íntimamente relacionados.
Si el «texto es una configuración lingüística; un producto (visible, audible) de la actividad del sujeto productor de lenguaje; en tanto que ‘discurso’ es la produc-ción o recepción del texto por sujetos de enunciación empíricos» 4. El texto operacomo discurso en una situación de comunicación concreta, que pone en presenciaun enunciador y un destinatario, o, con otra terminología, «un sujeto comunicantey un sujeto interpretante» 5.
Por su parte, el discurso exhibe las condiciones propias de la situación comunicativa: enunciador, destinatario y contexto, comprobables en fenómenoscomo la deixis, la modalización y la implicación. De allí que «texto» y «discurso»sean dos formas diferentes de mirar el mismo fenómeno 6.
Gráficamente, texto y discurso pueden ser diagramados así: Discurso
Es una emisión concreta de un texto, por situación de comunicación determinada.
construcción.
Es previo al discurso.
Es posterior al texto.
Incluye lo verbal, más la situación o competencia discursiva del individuo.
El texto y el discurso son conceptos interdependendientes: «no puede haber discurso sin un texto del discurso. El texto funciona como discurso en una situa-ción determinada» 7. El texto mantiene las condiciones de la situación de discur- 2 Teun Van Dijk, Racismo y análisis crítico de los medios, trad. de M. Basté Kraan, Paidós, 3 Gerardo Álvarez, Textos y Discursos. Introducción a la Lingüística del Texto, Universidad de 4 Ibíd., pág. 4.
5 Ibíd., pág. 86.
6 Ibíd.
7 Ibíd., pág. 4.
so, de allí que «[…] un estudio acabado del texto remitirá necesariamente a suscondiciones de producción y de recepción. Textualidad y enunciación van necesa-riamente de la mano». Así es como «[…] el sujeto productor del discurso inscribeen su texto las marcas de su situación, como también las marcas de su destinata-rio real o imaginario» 8.
La sentencia y el razonamiento jurídico, desde una perspectiva textual, apare- cen como «configuraciones lingüísticas», organizadas según reglas muy precisasde construcción derivadas de las normas (derecho), de la lógica y de la lengua.
En algún sentido, las sentencias judiciales son fragmentos de un discurso más amplio; el discurso «jurídico-judicial», que puede ser caracterizado como un dis-curso público-oficial emanado de la función jurisdiccional que se desprende de lasoberanía. Ahora bien, como todo discurso público-oficial en su construcción operanvariadas permisiones, obligaciones y prohibiciones.
Las sentencias entonces son, al mismo tiempo, texto, mensaje, medio de comu- Ahora bien, considerando la importancia relativa que la jurisdicción en sede pe- nal en tanto instrumento de evaluación de las garantías y derechos de los ciudada-nos en un Estado Democrático de Derecho 9. Las sentencias penales se destacancomo una parte relevante del discurso jurídico-judicial del Estado que posee parti-culares reglas de producción, elaboración, circulación y consumo. A modo mera-mente ejemplar podemos señalar algunas evidencias de este discurso jurídico-ju-dicial; el diseño espacial de las salas de los tribunales orales, fiscalías, defensoríasy todo tipo de arquitectura asociada a la construcción de edificios públicos desti-nados a albergar instituciones vinculadas a la jurisdicción penal, las reglas de pu-blicidad de las sentencias penales, la formalidad de los actos ante el tribunal, la es-tructura argumental de los discursos de apertura y clausura en un juicio oral, cier-tas prohibiciones informativas que afectan determinados contenidos con los cualesel tribunal opera (datos de niños en procesos de adopción o que han sido víctimasde delitos sexuales), etc.
En lo relativo a la arquitectura específica de la sentencia penal, Tassara, desde la Teoría del Análisis del Discurso, ha propuesto tres partes que «son propias deun texto narrativo, pero hemos podido constatar que son perfectamente aplicablesal texto de una sentencia judicial» 10: 8 Ibíd.
9 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P. Andrés Ibáñez et 10 Gilda Tassara, «Una mirada lingüística a la sentencia judicial», en Actas XVI Congreso de la Sociedad Chilena de Lingüística, Andros Impresores, Santiago de Chile, 2005, págs. 215-225, enespc. pág. 217.
Carlos Del Valle Rojas • Eduardo Miranda Nelson • Manuel Ortiz Veas • Claudio Agüero San Juan A. Orientación, que ubica temporal y espacialmente, presentando los hechos B. Nudo, en el que todos los actores realizan sus presentaciones: Fiscales, De- fensores, Testigos, Especialistas, etc., donde argumentan, ya sea para acreditar elhecho punible o para absolver al imputado; C. Desenlace, que es la parte de la resolución y decisión ya sea la sanción o absolución resueltas por los jueces.
En un sentido más específico, nosotros proponemos los siguientes niveles for- males de arquitectura del texto-sentencia penal: A. Indicaciones formales iniciales, como el lugar, la sala, la fecha y la identi- B. Consideraciones, bajo el rótulo de «visto, oído y considerando», ocasión en que los diferentes actores: Jueces, Acusado(s), Ministerio Público, Defensoría PenalPública o Privada y Querellante, en su caso, exponen su narración sobre los hechos.
C. Especificidades del caso, ocasión en que se presenta detalladamente el caso: razones de la acusación, relato de los hechos; la Parte Acusadora refuerza el(os)delito(s) y solicita una condena, e indica que el proceso se ajustó a los procedimien-tos establecidos y presenta las pruebas, declaraciones de los testigos, informespericiales; relato de la defensa.
D. Juridización, que consiste en llevar al plano jurídico los hechos señalados previamente (constitución del(os) delito(s), etc.), para luego precisar que se hanrealizado los procedimientos adecuados (con la expresión sobre la «presunción deinocencia que ampara al imputado») y cuál es la convicción del tribunal (con laexpresión «más allá de toda duda razonable»). Además, se establecen los atenuan-tes y agravantes.
E. Resolución (fallo), según la cual se establece si el imputado es culpable o F. Indicaciones formales finales, se indica que se entrega una copia de la sen- tencia a la Contraloría General de la República, al Registro Civil, al Centro Peni-tenciario correspondiente, y se indica «Regístrese, Comuníquese al Juzgado deGarantía, Archívese». Además se señala si el fallo fue, o no, unánime. Finalmen-te, se identifica a cada uno de los integrantes del Tribunal: Presidente de la sala ylos dos Integrantes.
Ahora bien, planteamos a continuación, un esquema preliminar para la inves- tigación del texto-sentencia en el contexto del discurso jurídico-judicial, y que nospermitiría posteriormente desarrollar una línea de trabajo en este ámbito. En estaprimera parte de la investigación hemos excluido la dimensión pragmática del dis-curso jurídico-judicial y nos centramos en describir la configuración lingüística yla arquitectura de los textos-sentencia.
Finalmente, desde una perspectiva operativa, proponemos el siguiente proyecto de matriz de análisis específico del texto-sentencia penal: sentencia en el discursojurídico-judicial — Aceptación /rechazo de — Aceptabilidad racional — Función persuasiva dela narración (manipu-lación, competencia,performancia y repro-che/reprensión [san-ción]) 2.
— Pretensión deconstitución de relacio-nes de causalidad.
—Pretensiones de validezsobre nexos de imputa-ción.
2. CRUCES DEL SISTEMA JURÍDICO-JUDICIAL Y EL SISTEMA DE COMUNICA-
CIÓN: DERECHO Y COMUNICACIÓN EN LA PRODUCCIÓN SOCIAL DE LA VER-
DAD
Los primeros conceptos que sustentan la investigación se vinculan al proble- ma de la aplicación de normas generales a casos particulares. Desde allí, el asuntose complejiza al analizar la infinidad de dificultades lógicas y lingüísticas que seasocian a la resolución de conflictos jurídicos (y sociales) a través del sistema nor-mativo que habitualmente llamamos Derecho 11.
11 Carlos S. Nino, Introducción al Análisis del Derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, Carlos Del Valle Rojas • Eduardo Miranda Nelson • Manuel Ortiz Veas • Claudio Agüero San Juan El Derecho como fenómeno social, en toda su diversidad disciplinaria y técni- a) En tanto que sistema de normas caracterizado por la unión compleja de re- glas primarias y secundarias. Así pues, siguiendo la tesis hartiana, que conlleva lasustitución del modelo simple de normas como «órdenes respaldadas por amenazas»y entiende el Derecho como un modelo complejo de «unión de reglas primeras y se-cundarias», lo que a su vez implica que se acepta y se usa una regla secundaria dereconocimiento para conseguir la identificación de las reglas primarias de obligación.
Ello mismo permite la distinción entre un modelo simple de sociedad jurídica, ba-sado en un hecho (mandatos del soberano), y otro complejo, fundado en una regla(regla de reconocimiento) 12.
b) En tanto que normas receladoras de un uso prescriptivo del lenguaje. No se trata de meras descripciones de hábitos o predicciones sobre lo que harán los jue-ces (profecías del pasado sobre los casos del porvenir) 13.
c) En tanto que práctica jurídico-judicial, lo que supone «un ejercicio de po- der institucional, simbólico y semiótico, pero también lingüístico, que encauza elrumbo y dimensiones que adquiere el propio desarrollo del acto judicial, básica-mente ejercido desde los jueces y magistrados» 14.
d) En tanto que práctica indagatoria; «es precisamente una forma política, de gestión, de ejercicio del poder que, por medio de la institución judicial, pasó a ser,en la cultura occidental, una manera de autentificar la verdad, de adquirir cosasque habrán de ser consideradas como verdaderas y de transmitirlas» 15.
e) En tanto que sistema social, pues «el hecho de que en nuestros días el poder se ejerza a la vez a través de ese derecho y esas técnicas, que esas técnicas de la dis-ciplina y los discursos nacidos de ésta invadan el derecho, que los procedimientosde la normalización colonicen cada vez más los de la ley, es, creo, lo que puede ex-plicar el funcionamiento global de lo que llamaría una sociedad de normalización» 16.
Al respecto, son necesarios dos alcances: i) La importancia de analizar las factualidades que componen el discurso jurídico-judicial en sus particularidades 17, 12 «Herbert L. A. Hart, El concepto de Derecho (1961), trad. de G. R. Carrió, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, caps. III (Diversidad de normas jurídicas), V (Derecho como unión de reglasprimarias y secundarias) y VI (Los fundamentos de un sistema jurídico).
13 Vid. Carlos S. Nino, op. cit, versus Oliver W. Holmes, La senda del Derecho, pról. de E. A.
Russo, trad. de C.A. Garber, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1959, pág. 16 14 Francisco García, «Lingüística y derecho», en Estudios de Lingüística (Universidad de Ali- cante), 18, 2004, págs. 59-86, en espc. pág. 67.
15 Michel Foucault, La verdad y las formas jurídicas, trad. de E. Lynch, Gedisa, Barcelona, 16 Michel Foucault, Defender la sociedad, trad. de H. Pons, FCE de Argentina, Buenos Aires, 17 Vid. Jonathan Potter, La representación de la realidad. Discurso, retórica y construcción social, G. Sánchez Barberán, Paidós Ibérica, Barcelona, 1998.
de manera autónoma a la lógica del razonamiento jurídico que caracteriza al siste-ma judicial y, ii) La necesidad de comprender que, aunque estemos frente a un ra-zonamiento jurídico-judicial «el éxito o fracaso de la reforma procesal penal [chi-lena] no es un problema normativo, sino cultural» 18.
El razonamiento jurídico que emana de la práctica judicial da cuenta precisamen- te de la relación entre derecho y lenguaje, sistema jurídico-judicial y sistema de comu-nicación, cuando pone en evidencia la discusión en torno al registro policial y sus for-mas, pues por un lado se admiten registros escritos en los procedimientos policiales, peropor otro lado se manifiesta la importancia de las diligencias en forma verbal. Lo ante-rior, sin duda, amerita un análisis de las formas de inclusión de ambas lógicas, el estatusreal de una y otra y su incidencia en los procesos. Dicha incidencia se conduce a tra-vés de la aceptación 19, en la audiencia de juicio oral, por parte de los jueces, de las di-ligencias realizadas por el fiscal y la policía o de la comparecencia del agente policial,que efectivamente intervino en algunos supuestos de prueba anticipada y, asimismo, enlas garantías derivadas del principio de oralidad, publicidad y contradicción.
Lo anterior supone una discusión, no menor, en torno a la producción social de la verdad, pues, efectivamente, la indagación y el examen surgen como dispositi-vos técnicos que son a la vez instrumentos y justificadores de dichas prácticas. Sonformas de objetivar las subjetividades, formas de «producir verdad» (como lo sonespecíficamente las formas racionales de la prueba y la demostración, el arte depersuadir y el conocimiento por testimonio, recuerdos e indagación). Todas formasmuy frecuentes en los discursos y prácticas jurídico-judiciales. En resumen, los dis-cursos y prácticas jurídico-judiciales establecen un vínculo importante entre lasrelaciones de fuerza y las relaciones de verdad. Y de hecho: «El Proceso judicial es el desafío entre partes antagónicas acerca de la ocurren- cia histórica de unos hechos, y en ningún lugar mejor que en él se puede afirmar quelos hechos nunca hablan por sí mismos. El Proceso se ocupa de una realidad ya vi-vida, y en ese sentido plenamente gastada; incumbe a hechos pretéritos, hechos ago-tados que definitivamente quedaron en el pasado, hechos póstumos, hechos, en suma,donde, junto a su presente existencial, también su posible verdad fáctica está des-aparecida. Si los hechos hablaran por sí mismos bastaría con «reproducirlos» en jui-cio; pero sucede que los hechos son «mudos» y esto obliga a que para «oírlos»procesalmente se los deba reconstruir como una narración» 20.
18 Andrés Baytelman, «Regeneración Cultural: el Gran Desafío de la Reforma Procesal Penal», en Primer Congreso sobre la Reforma Procesal Penal, Universidad Diego Portales (Santiago. Chile),1998, pág. 395.
19 L. Jonathan Cohen, «Belief of Acceptance», en Mind, 98, 391 (jul. 1989), págs. 367-389.
20 José Calvo González, «La verdad de la verdad judicial. (Construcción y régimen narrativo», en Calvo, José (Coord.), Verdad [Narración] Justicia, Universidad de Málaga, Málaga, 1998, págs.
Carlos Del Valle Rojas • Eduardo Miranda Nelson • Manuel Ortiz Veas • Claudio Agüero San Juan La lógica y las dinámicas narrativas han sido abordadas en la estructura discursiva del texto-sentencia penal.
Siguiendo con lo señalado, los medios de comunicación juegan un rol funda- mental, pues constituyen agentes relevantes en la construcción social de la realidad.
En efecto, al respecto, hay que precisar que «si hay un discurso propio de los me-dios de comunicación, éste sin embargo no puede desvincularse de un conjuntodiscursivo más amplio y difuso: el discurso social» 21. Y precisamente en esta con-sideración de un discurso social, se unen el discurso de los medios de comunica-ción y el discurso jurídico-judicial. Y en esta interrelación abordamos el discursode los medios en la medida que es «hoy uno de los discursos que más contribuyenal proceso de visibilización y espectacularización de la realidad» 22. Y para ampliarla noción de discurso aquí empleada, podemos decir que «tanto en el teatro comoen el juicio oral se trata de una dimensión esencialmente social de la realidad» 23.
En síntesis, de acuerdo a la perspectiva del análisis del discurso, podemos se- a) Promueven en forma predominante las voces del poder social establecido 24.
b) Velan por el mantenimiento del modelo liberal: «Es significativo que el periodismo haya seguido el modelo general de la teo- ría liberal de la ciudadanía […] al igual que del concepto de cultura política, por-que excluye la participación del ciudadano en la toma de decisiones y porque co-loca la opinión pública en el ámbito privado» 25 En tal sentido debemos advertir que:a) La representación de los actores sociales puede tener efectos sociales e ideo- lógicos 26. En tal sentido, se trata de «observar críticamente cómo mediante el discurso 7-38, en espec. pág. 10. Tambien en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto (Roma), IV Serie,LXXVI, Fasc. 1, 1999, págs. 27-54.
21 Gérard Imbert, «Hacia una semiótica de la manipulación. (Aportación de la socio-semiótica al estudio de los discursos sociales de la transición española)», en Cahiers Iberiques et Ibero-americains de L’ Université de Paris Sorbonne, V (Paris), 1985, págs. 231-237, en espc. pág. 235.
22 Ibíd.
23 Juan O. Cofré, «Justicia dramática: una comparación entre estructuras literarias y jurídicas», en Estudios Filológicos, 39, 2004, págs. 141-153, en espc. pág. 148. [Nota del Ed.: recogido en esta ed., supra].
24 Ana María Miralles, Periodismo, opinión pública y agenda ciudadana, Grupo Editorial Nor- ma, Bogotá, 2001; Teun Van Dijk, La noticia como discurso. Comprensión, estructura y producciónde la información, trad. de G. Gal, Paidós, Barcelona, 1990; Tsan-Kuo Chang, «Access to the Newsand U.S. Foreign Policy: The Case of China, 1950-1984», en Newspaper Research Journal, 10 (4),1989, págs. 33-44.
25 Ana María Miralles, op. cit, págs. 18-19.
26 Norman Fairclough, Discourse and social change, Polity Press, Cambridge, 1992.
se legitima la ideología dominante, a la vez que determinados discursos refuerzantambién el orden social y, en último término, la construcción de la identidad subjeti-va de los sujetos en tanto que miembros de una colectividad» 27. En el caso de losmedios masivos, «el código periodístico del periódico de referencia [constituye un]espacio público, mediador e ideológico 28. Aquí es fundamental aplicar las categoríasde espacio público, entendido como un «espacio simbólico de mediación entre la so-ciedad civil y el Estado» 29 y discurso público, entendido como un «discurso socialque se hace cargo de la publicitación/publicación del debate social. Figurativizacióndel espacio simbólico» 30. En este sentido, la prensa logra figurativizar dos aspectos:(a) «la actualidad [entendida como] la acción de los actores sociales», y (b) «el de-bate [puesto en clave de] enfrentamiento ideológico, lógico, simbólico» 31.
b) Pueden constituir espacios de lucha social, en los cuales se desarrollan y definen luchas políticas, sociales y económicas; de esta manera se viene trabajan-do desde el Análisis Crítico del Discurso, el cual se constituye en un análisis delpoder, la ideología y la desigualdad, por lo tanto, no es sólo una descripción de losdiscursos, sino también un compromiso sociopolítico con los análisis 32.
Así se establece una relación estrecha entre poder, discurso y medios de comu- 3. ORALIDAD/ESCRITURA: LA VERDAD CANONIZADA
La primera consideración fundamental es que «la escritura nunca puede prescindir de la oralidad» 34; sin embargo, existen dos tipos de oralidad. La que nos interesa tra-bajar, dadas las características y condiciones del discurso jurídico-judicial que con-tiene productivamente a la oralidad, es la «oralidad secundaria», la que correspondea «la actual cultura de alta tecnología, en la cual se mantiene una nueva oralidad me-diante el teléfono, la radio, la televisión y otros aparatos electrónicos que para su exis-tencia y funcionamiento dependen de la escritura y la impresión», donde «la escritu- 27 Francisco García, «Lingüística y derecho», cit., pág. 24.
28 Gérard Imbert, op. cit, págs. 235-236.
29 Ibíd., pág. 231.
30 Ibíd.
31 Ibíd., pág. 232.
32 Teun Van Dijk, Racismo y análisis crítico de los medios, cit.
33 Teun Van Dijk, La noticia como discurso, cit.; Íd., Racismo y análisis crítico de los medios, cit.; Íd., Ideología. Una aproximación multidisciplinaria, trad. de L. Berrote, Gedisa, Barcelona, 1999;Norman Fairclough, Discourse and social change, cit.
34 Walter J. Ong, Oralidad y Escritura. Tecnologías de la palabra, trad. de A. Scherp, FCE, Carlos Del Valle Rojas • Eduardo Miranda Nelson • Manuel Ortiz Veas • Claudio Agüero San Juan ra, era y es la más trascendental de todas las invenciones tecnológicas humanas», es«una tecnología interiorizada» 35. Y esta escritura tiene alcances insospechados, si laconsideramos como una tecnología, pues suele ser presentada como «capaz de con-ducir a una nueva etapa de hominización», en cuyo caso, se «atribuye a las tecnolo-gías de la inteligencia (desde la escritura hasta la compresión numérica odigitalización) toda la responsabilidad por las transformaciones humanas y socia-les» 36. No es preciso aquí debatir sobre las distintas posturas frente a la escritura, quevan desde una desatención, como explica Cardona 37, hasta una consideración comotecnología de la oralidad 38 y los estudios orientados a las particularidades «de per-cibir, entender y hablar de la escritura» 39, como un objeto muy específico denomi-nado «’discurso’ de la oralidad y la escritura […] que va desde las teorías de la in-formación y la comunicación hasta la teoría cultural contemporánea» 40. Finalmen-te, es necesario precisar aún más las distinciones de tipos de oralidad, pues la dife-rencia entre primaria y secundaria es muy genérica; y, al menos, conviene distinguir(a) la forma mixta de la oralidad, cuando la influencia de la escritura en la produc-ción oral es externa, (b) la secundaria, cuando la producción oral es recompuesta apartir de su inserción en una cultura escrituraria, y (c) la oralidad mecánicamentemediatizada, cuando el discurso oral es diferido en el tiempo y el espacio gracias aalguna tecnología de la comunicación 41. Esta última es muy útil considerando lascondiciones particulares de producción de nuestro fenómeno objeto de estudio.
A partir de los trabajos anteriores: (a) la noción de «oralidad secundaria» 42, (b) la distinción más compleja entre tipos de oralidad, para proponer en esta investi-gación una «oralidad mecánicamente mediatizada» 43; (c) la descripción de las for-mas de construcción de las factualidades o hechos que componen un discurso 44, (d)la descripción de las formas de lo jurídico y las prácticas judiciales en el contextodel establecimiento de «verdades» y su legitimación como tales 45; (e) la descrip- 35 Ibíd., págs. 20, 86 y 87.
36 Múriz Sodré, Reinventando la Cultura. La Comunicación y sus Productos, Gedisa, Barce- 37 Giorgio Raimondo Cardona, Los lenguajes del saber, trad. de A. Bixio, Gedisa, Barcelona, 1994.
38 Walter J. Ong, cit.
39 Jorge Marcone, La Oralidad Escrita. Sobre la Reivindicación y Re-Inscripción del Discur- so Oral, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, pág. 19.
40 Ibíd., págs. 19 y 25.
41 Raymond Williams, Marxism and Literature, Oxford UP, Oxford, 1977.
42 Walter J. Ong, cit.
43 Raymond Williams, op. cit44 Vid. Jonathan Potter, La representación de la realidad, cit.
45 Michel Foucault, Genealogía del racismo, trad. de A. Tzveibely La Piqueta, Madrid, 1992; Íd., Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, trad. de A. Garzón del Camino, Siglo XXI, Madrid,1988; Íd., La verdad y las formas jurídicas, cit.
ción de lo jurídico como formas de materialización y objetualización de los discur-sos y prácticas sociales, particularmente a través de la escritura y otras formas deregistro que no necesariamente emergen de las lógicas culturales y sociocomuni-cativas propias de las comunidades en que son instalados estos dispositivos 46; (f)se desarrolla y consolida la categoría de Discurso Jurídico-Judicial 47, la cual orien-ta la investigación en términos de un cruce interdisciplinario entre diferentes aproxi-maciones teóricas que convergen en nuestro fenómeno objeto de estudio, desde unenfoque epistemológico también común: las lógicas y dinámicas de construcciónde discursos sociales, en el contexto de estructuras y relaciones sociales. Es más,en el relato de una sentencia tenemos, al menos, dos instancias fundamentales paraque haya juicio y verdad: los hechos (que son descritos minuciosamente) en for-ma de historia que ha de ser purificada, donde dicha historia es la esencia de la 46 Claudine Dardy, «La escritura oficial del registro civil: cuando la ciudadanía pasa por la inscripción», en Investigación y Desarrollo (Barranquilla, Colombia), vol. 10, núm. 1, 2002,págs. 14-25.
47 Vid. Carlos del Valle, Comunicación Participativa, Estado-Nación y Democracia. Discurso, Tecnología y Poder, Eds. Universidad de La Frontera, Temuco, 2006; «Comunicación para la partici-pación: discursos, estructura de medios y acceso en las experiencias participativas (gubernamentales yno gubernamentales) de Chile» [Tesis Doctoral. Dpto. de Periodismo I. Facultad de Comunicación.
Universidad de Sevilla, España, 2005]; «Discurso, oralidad e interculturalidad en el sistema procesalpenal chileno: economía procedimental, simulación y poder», en Discurso (Universidad de Sevilla), 2004,págs. 170-190; «Interculturalidad y justicia en Chile. De la violencia de la escritura a la economíaprocedimental de la oralidad», en Ambitos. Revista Andaluza de Comunicación (Universidad de Sevi-lla), 9-10, 2003, págs. 87-101; «La estructura argumentativa de un tipo particular de discurso jurídico.
El caso de cuatro demandas de reivindicación territorial mapuche (IX Región-Chile)», en Revista de laFacultad (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional del Comahue/PubliFadecs),7, 7, 2002, págs. 41-50; «La estructura argumentativa de un tipo particular de discurso jurídico. El casode cuatro demandas de reivindicación territorial mapuche (IX Región – Chile) y sus implicanciasidentitarias», en Ambitos. Revista Andaluza de Comunicación, 7-8, 2002, págs. 181-196 [también enEstudios Criminológicos y Penitenciarios (Gendarmería de Chile y Ministerio de Justicia de Chile), 2,2001, págs. 25-40]; «Los desafíos interculturales de la justicia en Chile: De la violencia y el racismodel lenguaje a la tecnologización y economía del lenguaje y los procedimientos», en revista electrónicaOrígenes, del Ministerio de Educación y del Ministerio de Planificación, Chile, 2002; «El proceso ju-dicial de 12 mapuches en Chile: entre el racismo de estado y la violencia del lenguaje», en revista elec-trónica Razón y Palabra, 26, 2002; «El uso de descripciones factuales como estrategias comunicativasde legitimación discursiva: el recurso de Ley de Seguridad del estado en el proceso judicial de 12mapuches en la IX Región (dic 1997-abril 1999)», en Estudios Criminológicos y Penitenciarios, 3, 2001,págs. 117-130; «La estructura argumentativa de un tipo particular de discurso jurídico», en Lengua yLiteratura Mapuche (Universidad de La Frontera, Chile), 9, 2000, págs. 169-176, y «Reconstrucciónde la historia en el discurso jurídico mapuche, a propósito de una demanda de reivindicación territorial»,en Lengua y Literatura Mapuche, 8, 1998, págs. 233-242. Asimismo, Carlos Del Valle— JassnaSepúlveda, «Acceso, apropiación y exclusión a través de la oralidad en el discurso jurídico-judicial delsistema procesal penal chileno», en Mauricio Pilleux (Ed.): Contextos del Discurso (Santiago de Chile,Editorial Frasis/Universidad Austral de Chile), 2005, págs. 55-63.
Carlos Del Valle Rojas • Eduardo Miranda Nelson • Manuel Ortiz Veas • Claudio Agüero San Juan producción discursiva. Estos actos lingüísticos, además de estar sujetos a condicio-nes de validez, requieren de otro compromiso social para ser considerados efica-ces: deben ser fundados. En otras palabras, apoyados en una tradición, en su rela-ción con el pasado. Es sólo la constatación de un hecho en el pasado lo que permi-te hacer un juicio en la actualidad. De no estar avalado por afirmaciones anterio-res sujetas a comprobación, el juicio será infundado» 48.
Y, finalmente, el derecho que es invocado como argumento, el cual permite 4. ALGUNAS HIPÓTESIS DE TRABAJO: PRODUCCIÓN DE LA ORALIDAD Y LA ES-
CRITURA EN EL DISCURSO Y LA PRÁCTICA JURÍDICO-JUDICIAL EN CHILE
Debemos precisar que nuestra investigación está en una etapa inicial y, hasta ahora, sólo hemos realizado una revisión descriptiva de las más de seiscientas sen-tencias con las cuales contamos.
Y considerando fundamentalmente los resultados obtenidos a partir de las in- vestigaciones y publicaciones previas 49, y las proyecciones orientadas al análisis
comparativo entre el discurso de las sentencias penales y el discurso de la prensa,
sobre dichos casos, se plantean las siguientes hipótesis de trabajo:
1. La presencia de una «oralidad secundaria» o «mecánicamente mediatizada», en el actual Sistema Procesal Penal, está asociada principalmente a procesos de econo-mía procedimental y no a un cambio en la cultura (estructuras y formas) jurídico-ju-dicial chilena. Esto es, la oralidad es un procedimiento más, y no una transformaciónen el conjunto de los procedimientos, en tanto lógicas y dinámicas de producción dediscursos y prácticas jurídico-judiciales, como parte de la cultura jurídica chilena.
2. La «oralidad secundaria» o «mecánicamente mediatizada», específicamen- te en el plano sociocomunicativo y procedimental, constituye efectivamente unatecnología de la escritura, asociada a la hegemonía del lenguaje y el saber a tra-vés de la escritura, y así debe ser abordada en los análisis.
3. Las posibilidades que ofrece la inclusión de la «oralidad», como ruptura procedimental en el discurso y la práctica jurídico-judicial, ha sido coartada porla lógica hegemónica de la escritura, especialmente al transferir sus dinámicas deobjetualización de los discursos y las prácticas: registros, estadísticas, esquemas,peritajes, pruebas, etc., instrumentos en general.
4. La lógica hegemónica de la escritura es fortalecida por ciertos dispositivos discursivos específicos, que se ubican en la base misma de la producción del dis- 48 Lorena Fries-Verónica Matus, El Derecho. Trama y Conjura Patriarcal, LOM, Santiago de curso jurídico-judicial: las descripciones factuales o construcción de los hechos,que se realizan principalmente en y desde la escritura. Por ejemplo, qué lógica si-guen los jueces: ¿deciden, primero, si se condena o absuelve, y luego elaboran lasentencia?, ¿qué rol juega la impugnación de las sentencias, en estos casos? 5. La «oralidad secundaria» como síntoma que en los tribunales no actúan transformaciones en la cultura jurídica, sino que se incorporan tecnologías, comola escritura y otras formas particulares del sistema comunicativo. Lo anterior semanifiesta, por ejemplo, en el rol de los instructivos del Ministerio Público, laausencia de audiencias de discusión de pena, el uso de sentencias para invalidar yno los registros orales, etc.
6. Existe una relación directa entre el contenido del discurso de las sentencias penales y el contenido del discurso de la prensa, sobre dichos casos; donde el con-tenido se refiere tanto a aspectos cuantitativos como cualitativos.
7. El discurso de la prensa actúa como agente de suplementariedad para el dis- curso de las sentencias penales elaborado por los jueces.
En el caso de las posibles relaciones entre el discurso de las sentencias pena- les y el discurso de la prensa, sobre dichos casos, podemos señalar las siguienteshipótesis de trabajo: a) Desde el punto de vista de la narración, hay similitudes en la forma de narrar.
b) Desde el punto de vista de la persuasión, se persiguen objetivos idénticos, en el sentido de una sociedad de normalización y disciplinamiento.
c) Desde el punto de vista de la construcción científica de las evidencias, la prensa influye en la percepción científica de la prueba que incorporarán los jueces.
d) Desde el punto de vista de la aceptación, los jueces tienden a percibir e in- corporar como más verosímil aquello que la prensa trata como tal.
e) Desde el punto de vista de la aceptabilidad, los jueces desean que sus sen- tencias tengan un alto grado de aceptabilidad social, lo cual logran a través delacoplamiento con el discurso de la prensa.
5. EL OBJETIVISMO CRÍTICO Y LA RELACIÓN PRUEBA-VERDAD
Marina Gascón caracteriza a la epistemología objetivista crítica como «la con- cepción que entiende que los procedimientos probatorios proporcionan (o se ope-ra con la ideología de que proporcionan) un resultado incontrovertible» 50. Asimis-mo ha señalado que «la objetividad del conocimiento radica en su corresponden- 50 Marina Gascón Abellán, «La racionalidad en la prueba», en Revista de Ciencias Sociales (Fa- cultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso), primer y segundo semestre de 2000(núm. monográfico sobre El razonamiento jurídico), págs. 605-630, en espc., pág. 606.
Carlos Del Valle Rojas • Eduardo Miranda Nelson • Manuel Ortiz Veas • Claudio Agüero San Juan cia o adecuación a un mundo independiente; [y es] crítica porque toma en serio lastesis sobre las limitaciones del conocimiento. O sea, se trata de una epistemologíaque mantiene que existen hechos independientes que podemos conocer aunque elconocimiento alcanzado sea siempre imperfecto o relativo» 51.
En contraposición a la epistemología objetivista crítica la misma autora des- cribe a la epistemología constructivista como «aquella que entiende que la objeti-vidad del conocimiento deriva de nuestros esquemas de pensamiento y juicios devalor; es decir, la verdad de los enunciados está muy vinculada al contexto. En sen-tido estricto, o cabe hablar de un «conocimiento objetivo»; o -si se quiere- la ver-dad, entendida como correspondencia carece de sentido» 52.
Ahora bien, de cada epistemología se deriva una concepción de prueba diferen- te. Para el objetivismo crítico la prueba es un operador apofántico, un instrumentode conocimiento inductivo, institucionalizado y por ende limitado, que tiene comofinalidad conocer la verdad de lo ocurrido y que en tanto fuente de conocimientoentrega información que sólo puede ser calificada de probable. Por su lado, la epis-temología constructivista se asocia a un concepto persuasivo de la prueba en don-de el objetivo de la actividad probatoria es persuadir al juzgador para obtener unaresolución favorable. En este concepto de prueba es absurdo comprobar la verdado falsedad de los dichos de las partes, basta con obtener un resultado formal quesea lo suficientemente operativo 53.
No siendo éste el lugar idóneo para analizar pormenorizadamente el conjunto de problemas tratados por Taruffo en su libro La prueba de los hechos, antes de revisarel núcleo de su posición epistemológica correspondentista haremos mención, siquierade modo panorámico, a los principales postulados que fundamentan su posición: 1. Los hechos en sí mismos, es decir como ocurrencias de la realidad empíri- ca no pueden ser probados. La prueba recae sobre enunciados de hechos, porquelos hechos de la realidad no son posibles de construcción, definición o identifica-ción, ellos suceden con independencia de las categorías valorativas, conceptuales,culturales o normativas. Entonces el objeto de esta construcción, definición o iden-tificación son enunciados sobre hechos, los cuales están en función con las diver-sas categorías 54.
51 Marina Gascón Abellán, «Concepciones de la prueba. Observación a propósito de Algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad, de Michele Taruffo», en Discusiones [Pu-blicaciones periódicas], Año III, núm. 3, 2003 (Prueba, conocimiento, verdad), págs. 43-54, en esp.
pág. 44. Disponible en http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01482529890165929650035/discusiones3/discusiones_04.pdf.
52 Ibíd., pág. 45.
53 Ibíd.
54 Michele Taruffo, La prueba de los hechos, trad. de J. Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 2002, 2. La actividad probatoria es un fenómeno de la lógica que tiene reguladas sólo algunas de sus aristas, así es necesario conectar la argumentación jurídica con larealizada en otros planos. Del mismo modo, la actividad probatoria realizada encontextos jurídico-judiciales carece de diferencias relevantes con la actividad pro-batoria realizada en contextos extra-judiciales.
3. Todo intento por dar una respuesta al problema probatorio no puede some- terse únicamente a la lógica normativa, sino que deberá, necesariamente, recurrira elementos extra-jurídicos, siendo toda solución basada en la exclusiva interpre-tación jurídica una respuesta marginal e incluso metodológicamente errónea.
4. Una de las funciones relevantes de la actividad probatoria realizada por las partes en el marco de un procedimiento es establecer la verdad de ciertos enun-ciados o proposiciones sobre ciertos hechos. 55 En coherencia con los anteriores cuatro postulados Taruffo determina el rol de la verdad dentro del proceso afirmando la relevancia del concepto de verdad den-tro del contexto del proceso, si bien con cuidado de distinguir tres planos distin-tos: epistemológico, ideológico y práctico.
Desde el plano epistemológico o teórico sostiene la posibilidad de conocer la realidad negando, en consecuencia, todo tipo de escepticismos basados en tesisidealistas, irracionalistas o antirrealistas. Se adopta la noción propia de la teoríacorrespondentista en la tradición Aristóteles-Tarski 56.
En el segundo plano, el proceso debe buscar la verdad de lo ocurrido y es la actividad probatoria el operador apofántico por excelencia en contextos jurídico-judiciales y, paradójicamente, la misma verdad sería una garantía procesal o la basede otras garantías.
Bajo esta paradoja subyacen dos tesis propias de la teoría del derecho. Por una parte, aquella que concibe a las normas como entidades lingüísticas que establecensupuestos de hecho o condiciones de aplicación que necesariamente deben ser satis-fechas para que el efecto jurídico contenido en la norma sea aplicable 57. Por otra, laque conceptualiza al sistema jurídico como un sistema deductivo de enunciados en-tre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma 58. De ambas tesis se sigueque la función de la prueba es determinar la verdad de los enunciados que sostienenque se ha cumplido con la condición de aplicación de la norma jurídica sustantiva 59.
55 En este trabajo entenderemos enunciados y proposiciones como sinónimos.
56 Ibíd., pág. 167 y ss…57 Esto deja de lado la concepción que ve en las normas entidades ideales (sentidos o signifi- 58 Carlos S. Nino, Introducción al Análisis del Derecho, cit. pág. 102.
59 Jordi Ferrer Beltrán, Prueba y verdad en el derecho, pról. de Michele Taruffo, Marcial Pons Eds. Jurídicas y Sociales, Madrid-Barcelona, 2002, pág. 79.
Carlos Del Valle Rojas • Eduardo Miranda Nelson • Manuel Ortiz Veas • Claudio Agüero San Juan En el plano práctico la primera dificultad que Taruffo diagnostica es la abso- luta imposibilidad de hacer afirmaciones generales usando el lenguaje ordinario.
Siempre que nuestras pretensiones sean determinar algún grado de verdad a travésde la prueba de enunciados sobre hechos, sólo podremos acceder a una verdad re-lativa y contextual, a lo menos en dos sentidos: por la relatividad de los medioscognoscitivos disponibles para acceder a la verdad, que hacen absurdo pensar enlas verdades absolutas determinadas por medios cognoscitivos ilimitados y, por larelatividad del marco de referencia o contexto en que se pretende establecer dichaverdad. Entonces, siendo infinitas las posibilidades de variación del marco de re-ferencia, las verdades posiblemente determinables también lo son.
Finalmente, Taruffo se hace cargo del grado de disfuncionalidad razonable en todo sistema jurídico. El funcionamiento del orden jurídico procesal, debido a ra-zones estructurales, ideológicas o valorativas no elimina completamente ciertomargen de error en el que se incluiría la eventual falta de correspondencia entre laverdad de los enunciados, la prueba de los mismos y su cabal determinación en lasentencia. 60 Es así como una decisión judicial, fundada en una determinación erró-nea o inaceptable de los hechos, nunca podrá ser calificada como una decisión sa-tisfactoria. En este caso la verdad de los hechos es una condición de satisfacción,más allá de la resolución del conflicto, del control social o de la pacificación so-cial que puedan resultar deseables 61.
Considerando estos postulados, entendemos que autores como Habermas, Aarnio y Taruffo, más allá de sus diferencias y considerando los matices, puedenubicarse epistemológicamente en cierto objetivismo, de manera que sus ideas so-bre el conocimiento de la realidad, la verdad, el consenso racional y la aceptabili-dad racional puedan ser compatibilizadas con la respuesta que el último ofrece antela pregunta epistemológica sobre saber qué debe entenderse por verdad de los he-chos dentro de un proceso judicial y, cuándo, en qué condiciones y con cuáles he-rramientas la verdad puede ser alcanzada 62.
A nuestro juicio, siendo la quaestio facti inseparable de la quaestio iuris pues la calificación jurídica de los hechos que se realiza teniendo a la vista la condiciónde aplicación de la norma es la principal (y quizás la única) herramienta para iden-tificar, limitar y extraer el hecho (en un sentido lingüístico) de la difusa e indeter-minada realidad, el proceso a través del cual las partes de un juicio buscan dar pro-bado un enunciado fáctico y en donde ambas poseen pretensiones de «contar la 60 Este caso para autores como Jordi Ferrer es explicable por dos variables: la determinación constructivista de los hechos relevantes de un caso y la aceptabilidad racional de los enunciadosfácticos realizadas por el juez. Jordi Ferrer Beltrán, op. cit, pág. 82.
61 Michele Taruffo, op. cit, pág. 28.
62 Ibíd., pág. 168.
solución mejor probada» es de la misma familia que aquel proceso en virtud delcual se elige una interpretación de la ley -de entre varias alternativas posibles to-das ellas coherentes- para dar solución a un caso y donde el intérprete demuestrapretensiones de «contar con la solución mejor justificada».
Pero nuestro juicio no puede sostenerse de manera coherente sin postular, con- juntamente, la idea que los procedimientos que permiten «contar la solución me-jor probada» y contar con la solución mejor justificada de procedimiento de jus-tificación de la adopción de uno u otro argumento y de una u otra prueba puedenser vistos como un diálogo o una discusión racional para usar conceptos propiamen-te habermasianos.
Si el proceso judicial puede ser visto como un contexto discursivo el conjunto de medios de prueba que en un litigio son presentados por las partes para fundarsus pretensiones sobre la aplicación de tal o cual norma jurídica puede ser visto tam-bién, como si fuese un razonamiento donde son presentados los diferentes argumen-tos en pro y en contra de una solución interpretativa determinada y toca al intér-prete o adjudicador encontrar -o descubrir- la combinación de pro-argumentos quedeberá usar en la justificación de su decisión 63.
Ahora bien, en esta perspectiva que combina correspondencia y consenso para que un enunciado fáctico sea considerado como probado (aceptado sobre la basede elementos de juicio suficientes) resultaría necesario la existencia de un consen-so racional sobre dicho enunciado, es decir, que el enunciado se «corresponda» conla realidad y que, además, respete los conocimientos y el sistema de valores vigenteen la comunidad discursiva de referencia, es decir, que sea razonable.
Pareciera ser que en su libro la Prueba de los Hechos Taruffo ya atisba la idea de que es posible compatibilizar la concepción consensualista habermasiana con laidea correspondentista que el proceso se desenvuelva ante los hechos entendiendoa éstos como reflejo de la realidad empírica.
Si Habermas habla de consenso racional -señala Taruffo-, piensa en un acuer- do que se produce tácticamente o que, a lo menos debiera producirse, «sobre la basede criterios considerados racionales en un determinado contexto. De aquí se deri-va una indicación importante en el sentido de la relativización de la idea de verdady de su reconducción hacia la dinámica de la comunicación social; se deriva tam-bién, no obstante, que el consenso que constituye la verdad no es la mera adhesión´de hecho´ de un auditorio cualquiera a alguna afirmación y tampoco una reacciónsubjetiva ante una comunicación. Dado que el consenso está referido a criterios ra-cionales, son estos criterios los que devienen determinantes para la identificación 63 Aulis Aarnio, Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificación jurídica, trad.
de E. Garzón Valdés y rev. de R. Zimmerling, CEC, Madrid, 1991, pág. 239.
Carlos Del Valle Rojas • Eduardo Miranda Nelson • Manuel Ortiz Veas • Claudio Agüero San Juan de un concepto apropiado de verdad. No obstante, dado que Habermas no los iden-tifica analíticamente, permanece la posibilidad de que aquellos sean definidos so-bre la base del contexto, de forma que el discurso vuelve las consideraciones rea-lizadas más arriba» 64.
Sin perjuicio de lo anterior, el propio Taruffo matiza sus dichos con las siguien- tes palabras «Por otra parte, parece que se puede definir racionalmente el consen-
so que se manifiesta en muchos sistemas sobre criterios de conocimiento de los
hechos que se funden sobre la máxima correspondencia posible entre lo que afir-
ma el juez y lo que ha sucedido verdaderamente en el mundo real», y continúa:
«Esta afirmación parece paradójicamente compatible con la orientación de
Habermas, aunque presupone un concepto de verdad distinto: en efecto, si la ver-
dad significa warranted assertibility […] y si es el contexto lingüístico-conceptual
el que determina las condiciones de racionalidad del consenso […] es necesario
reconocer que pueden existir contextos en los que una aserción es warranted, y es
racional el consenso sobre la misma si y sólo si aquélla se corresponde a los even-
tos del mundo real. Es evidente que en este punto el argumento se torna circular,
pero quizás la circularidad está en la tesis de Haberlas, al menos, la generalidad de
los términos en que ésta se expresa parece autorizar también la interpretación men-
cionada» 65.
Entonces, en esta paradoja los problemas probatorios en general, y el proble- ma del resultado probatorio en particular, pueden acceder a respuestas similares alas usadas en la resolución de preguntas sobre la interpretación y aplicación de nor-mas jurídicas.
Para concluir debiéramos entregar cuatro conceptos distintos que nos permi- tiesen evaluar el discurso de los hechos de una sentencia: racionalidad,razonabilidad, aceptación y aceptabilidad. Dos de ellos, racionalidad y aceptaciónoperan como indicadores de la justificación de los medios de prueba y del resulta-do probatorio, en tanto que los dos restantes, razonabilidad y aceptabilidad debie-ran dirigirse a constatar el grado de corrección normativa del mismo discurso.
64 Michele Taruffo, cit., pág. 175. En n. 28 completa su argumentación señalando: «Más allá de esto, y de la insistencia en hacer referencia al lenguaje y al sistema conceptual usado para formu-lar un aserción y el correspondiente argumento justificativo […] no se encuentran en Habermas indi-caciones particularmente claras acerca de las condiciones que fundamentan la racionalidad del con-senso. Decir que éste se puede justifica si se encuentra frente al mejor argumento o que el fundamentode una aserción se obtiene por inducción y universalización, todo ello en el ámbito de un leguaje ode un sistema conceptual determinado, tiene la fuerza indiscutible de las aserciones obvias, pero noayuda a establecer cuáles son las condiciones precisas en las que un argumento es mejor que otro oen base a las cuales una aserción es racional o irracional».
En lo relativo al concepto de razonabilidad somos conscientes, como MacCor- mick, de la posibilidad bi-valente de su evaluación como un estándar objetivo osubjetivo. Éste señala al respecto: «El problema en cuestión aquí se refiere a unode los aspectos generales más importantes de la interpretación de «razonabilidad»como un estándar, i.e. su carácter típicamente objetivo al cual hemos ya aludido.
Incluso aquí, sin embargo, la cuestión puede ser discutible: ¿debe el estándar derazonabilidad ser interpretado, en un tópico determinado, como aquello que es ob-jetivamente razonable, sin consideración a las predilecciones o peculiaridades per-sonales de los individuos en una relación particular? ¿No puede el estándarinterpretarse como aquello que es subjetivamente razonable, es decir, razonable paraun individuo particular en un contexto particular?» 66 Si el resultado probatorio que se demuestra en enunciados como «esta proba- do p» y al cual arriba el juez luego de la aceptación de elementos de juicio sufi-cientes que le permiten dar por probado -o tener como verdadero p- es parte inte-grante de un razonamiento jurídico inserto, desde una perspectiva jurídica, en unproceso y, desde una perspectiva comunicacional, en un discurso jurídico-judicialparece necesario dar cabida a ese contexto en el cual se desenvuelve el razonamientojurídico evaluando subjetivamente el grado de razonabilidad del resultado proba-torio logrado.
Para fijar el concepto de aceptación provisoriamente creemos suficiente apo- yarnos en la definición de Cohen 67 «la aceptación de una proposición p es un es-tado mental consistente en tener o adoptar la política de usar p en el razonamientoen algunos o en todos los contextos». Entonces, las situaciones lógicamente posi-bles serían las siguientes: Racional
Razonable
Aceptado
Aceptable
66 Neil Maccormick, «Razonabilidad y objetividad», en Revista de Ciencias Sociales, primer y segundo semestre de 2000 (núm. monográfico sobre El razonamiento jurídico), págs. 399-436, enesp. pág. 421.
67 L. Jonathan Cohen, «Belief of Acceptance», cit., pág. 368.
Carlos Del Valle Rojas • Eduardo Miranda Nelson • Manuel Ortiz Veas • Claudio Agüero San Juan El cuadro anterior, nos permitiría diferenciar dos niveles de justificación; por una parte, una justificación instrumental-analítica que parece suficiente en los ca-sos fáciles (fuzzy cases) donde basta que la sentencia se haga cargo de la raciona-lidad y de la aceptación, y además, de una justificación que se superpone a la an-terior vinculándose con el contexto desde el cual (y para el cual) la sentencia esdictada, justificación que es propia de los casos difíciles (hard cases), donde másallá de la mera racionalidad y aceptación resulta necesario que el razonamiento ju-dicial se ajuste a los razonabilidad y aceptabilidad vigentes.
De esta forma, la revisión del contexto discursivo (aceptabilidad racional) es lo que permite romper con los sistemas de relaciones discursivas dominantes al in-terior de los textos e incorporar los discursos emergentes que permanecen especial-mente en los márgenes de la pura textualidad de las sentencias judiciales. Esesperable entonces, que el análisis de sentencias en tanto textos jurídicos nos mues-tre «huellas del contexto» 68 que resultan invisibles en los análisis de justificacióntradicionales.
Los avances y desafíos de este trabajo, que forman parte de los proyectos de investigación señalados, y en curso, nos permitirán profundizar en la reflexión so-bre razonamiento judicial y justificación de las sentencias, por una parte, y las ló-gicas textuales, discursivas y comunicacionales, de otra parte.
68 Teun Van Dijk, Racismo y análisis crítico de los medios, cit.

Source: http://www.comunicacionysaberescriticos.cl/Publicaciones/publicacion_centro_018.pdf