Microsoft word - cds 29 luglio 2003, n. 4350 - limite minimo per le stazion–

CDS, Sezione IV, Sentenza 29 luglio 2003, n. 4350
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente D E C I S I O N E
- sul ricorso in appello n. 10491/2002, proposto da: S.p.a. Ingg. Provera e Carrassi, e
Costruzioni Civili Cerasi S.p.A., rappresentati e difesi dall’avv. Angelo Clarizia, elettivamente domiciliati nello studio del difensore in Roma, Via Principessa Clotilde n. 2; - sul ricorso in appello n. 10812/2002, proposto da S.p.a. Rizzani de Eccher, rappresentata e
difesa dagli avv.ti Luca Marafioti e Luca Di Giannantonio, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo difensore, in Roma, Via F. Cesi n. 72; - sul ricorso in appello n. 3059/2003, proposto da S.p.a. Grandi Lavori Fincosit,
rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Barberis, elettivamente domiciliata presso il suo Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, rappresentato e difeso dagli avv.ti Federico e Raffaele Titomanlio, elettivamente domiciliato nello studio del secondo difensore, in Roma, Via Gian Giacomo Porro n. 8 (ric. nn. 10491/02 e 10812/02) e dall’avv. Giuseppe Barone, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Maurizio Benincasa, in Roma, Viale di Villa Massimo n. 33 e nei confronti di
ric. n. 10491/02: - Consorzio Cooperative Costruzioni in proprio e nella qualità di mandatario
di A.T.I. con Di.Cos. S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Saverio Mussari, elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere dei Mellini n. 24; - S.p.a. Ingg. Provera e Carrassi e S.p.A. Costruzioni Civili Cerasi, rappresentati e difesi dall’avv. Angelo Clarizia, elettivamente domiciliata in Roma, nello studio del difensore, Via - Grandi Lavori Fincosit S.p.a. e Rizzani De Eccher S.p.a., non costituiti in giudizio; ric. n. 10812/02: - Consorzio Cooperative Costruzioni, in proprio e nella qualità,
rappresentato, difeso ed elettivamente domiciliato c.s.; - Grandi Lavori Fincosit S.p.a. e Impresa Ingg. Provera e Carrassi S.p.a., non costituiti; ric. n. 3059/03: - Consorzio Cooperative Costruzioni, in proprio e nella qualità,
rappresentato, difeso ed elettivamente domiciliato c.s.; - Ing. Provera e Carrassi S.p.a., Costruzioni Civili Cerasi S.p.a., Rizzani De Eccher S.p.a., Fallimento Geosonda Fondazioni e Applicazioni Speciali alle Costruzioni s.p.a., non costituiti in per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. III bis, n. 1371/03 nonchè del dispositivo n. 109/02 (ric. nn. 10491/02 e 10812/02); Visti i ricorsi con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio degli intimati; Visti i ricorsi incidentali proposti dal Consorzio Cooperative Costruzioni in proprio e nella Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive spese; Relatore alla pubblica udienza del 17 giugno 2003 il Consigliere Bruno Mollica ed uditi, altresì, per le parti, gli Avv.ti A. Clarizia, F. Titomanlio, F. S. Mussari; Ritenuto in fatto e considerato in diritto: Con ricorso in appello notificato, in data 2 - 3 dicembre 2002, e rubricato al n. 10491/2002, la S.p.A. Ingg. Provera e Carrassi e la Costruzioni Civili Cerasi S.p.A. hanno impugnato il dispositivo di sentenza n. 109, emesso su ricorsi riuniti dal T.A.R. del Lazio in data 27 novembre 2002, di rigetto dell'impugnativa proposta in primo grado avverso il provvedimento del Consiglio di amministrazione dell'Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato con il quale è stato aggiudicato al raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra il Consorzio Cooperative Costruzioni e la Di.Cos. S.p.A. l'appalto dei lavori di costruzione del nuovo stabilimento di produzione Carte Valori in Roma, via Salaria km. 7,700, di cui al bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 72 del 27.3.2001, nonchè avvverso gli atti presupposti. Premessa una dettagliata esposizione delle vicende di gara, le appellanti - escluse dalla gara per anomalia dell'offerta - ripropongono i motivi già dedotti in prime cure: 1. Si contesta, in primo luogo, la valutazione di anomalia compiuta dalla Commissione
tecnica e recepita dalla Commissione aggiudicatrice, dalla quale è scaturita l'esclusione dalla procedura di gara della costituenda A.T.I.: a) la scelta di realizzare pannelli di paratie a "T" anzichè con pali accostati diam. 1200 disposti a "quinconce" non costituirebbe una variante progettuale bensì una soluzione tecnica alternativa che consentirebbe di ottenere prestazioni inerziali notevolmente più vantaggiose a costi di realizzazione notevolmente più bassi; nè l'Amministrazione avrebbe motivato in ordine a tale profilo; e ciò a fronte del diverso trattamento riservato alle modifiche delle quantità del computo metrico di progetto e alla introduzione di una consistente quantità di nuovi prezzi di cui all'offerta A.T.I. Rizzani De Eccher - Geosonda. Si che la qualificazione della mera modifica della sezione delle paratie come variante sostanziale costituirebbe gravissima forma di disparità di trattamento, ingiustizia e perplessità dell'azione 1b) Quanto all'addebito operato dalla Commissione tecnica in ordine al ricorso al subappalto
per le opere di cui alla categoria OS 21, si sostiene che nella dichiarazione relativa ai subappalti non figura quella relativa a tale categoria e che nell'offerta Eurofondazioni in data 4.12.2001 non si fa il benchè minimo riferimento alla forma contrattuale del subappalto; ciò risulterebbe anche dalle precisazioni di cui alla nota 9.5.2002. Non vi sarebbe stata, quindi, modifica della originaria dichiarazione. Diverso sarebbe stato il metro valutativo adottato per la A.T.I. aggiudicataria in ragione della dichiarata volontà Ciò denoterebbe contraddittorietà, illogicità e palese disparità di trattamento. 1c) e 1d) Si contestano le conclusioni della Commissione tecnica laddove si sostiene che la
produzione indicata nell'impiego delle attrezzature per la realizzazione delle qualificazioni non sarebbe giustificata; sarebbe altresì "assurdo" l'addebito relativo alla circostanza che la maggior parte degli impianti sarebbero interessati da sottostime; e ciò anche con riguardo ai costi e prezzi documentati dalle altre concorrenti. 2) Si deduce poi l'illegittimità dell'ammissione alla gara della A.T.I. aggiudicataria in
ragione della dichiarazione in data 18.12.2001, di subappalto o concessione in cottimo di lavori di categoria OS21, in violazione delle prescrizioni di bando e della lettera d'invito e del principio di imparzialità e di par condicio oltre che di contraddittorietà con precedente provvedimento della stessa Amministrazione. 3) L'Amministrazione avrebbe dovuto chiaramente esporre le ragioni alla stregua delle quali
l'offerta delle ricorrenti non avrebbe garantito un'adeguata remuneratività; nè l'offerta presentata poteva considerarsi condizionata alla soluzione tecnica della realizzazione delle paratie a "T" anzichè a "quinconce". La Commissione avrebbe comunque dovuto valutare la congruità dell'offerta nel suo complesso, anche in relazione alla soluzione tecnica di progetto; 4) La carenza valutativa di cui al punto 3 sarebbe ancora più grave se parametrata
all'evidente disparità di trattamento correlata alla mancata considerazione di numerose incongruenze riscontrabili in altre offerte, in particolare in quella dell'aggiudicataria. Si ripropone, inoltre, la domanda di risarcimento dei danni già formulata in prime cure. A seguito della pubblicazione della sentenza del detto T.A.R. del Lazio n. 1371 in data 24 febbraio 2003 le appellanti ripropongono e sviluppano i precitati motivi di censura con specifico riguardo alle argomentazioni esposte dal primo giudice, insistendo, in particolare, sulla compatibilità di varianti attinenti alle modalità esecutive, sulla mancanza di motivazione sul punto, sul non condizionamento dell'offerta alla soluzione tecnica illustrata, sulla congruità dell'offerta nel suo complesso. Si insiste altresì sui profili del subappalto e sulla elusione e semplificazione, da parte del giudice di primo grado, dell'articolato contenuto dei motivi aggiunti di prime cure. Si chiede, in conclusione, anche in diffusa memoria difensiva depositata in vita dell'istanza di discussione, l'accoglimento dell'appello, con ogni conseguenza di legge; si eccepisce nel contempo la inammissibilità dell'appello incidentale proposto dall'A.T.I. Propone appello incidentale e controricorso la predetta A.T.I., costituita dal Consorzio Cooperative Costruzioni e da Di. Cos. S.p.A. . Questi i motivi di appello incidentale: Violazione e falsa applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994 ss.mm. - Eccesso di potere per contrasto con le prescrizioni della lex specialis in tema di verifica delle offerte anomale e dei principi in materia. L'offerta dell'appellane principale non sarebbe stata previamente depurata degli oneri per la sicurezza in violazione di quanto fissato, a pena di esclusione, dalla lex specialis Violazione e falsa applicazione, sotto diverso profilo, dell'art. 21, comma 1bis, L. n. 109/1994 e ss.mm. - Eccesso di potere per contrasto con le prescrizioni della lex specialis in tema di verifica delle offerte anomale e dei principi in materia. Ciò in relazione alla richiesta della Commissione tecnica di estendere la produzione della necessaria documentazione all'ulteriore importo di gara fino alla concorrenza del 100% Violazione e falsa applicazione sotto ulteriore profilo dell'art. 21, comma 1 bis, nonchè dell'art. 25, comma 3, L. n. 109/1994 e ss.mm. Eccesso di potere per contrasto con le prescrizioni della lex specialis in tema di verifica delle offerte anomale e dei principi in materia concorsuale. La Ingg. Provera e Carrassi avrebbe dovuto essere esclusa sia per aver proposto delle varianti progettuali che per aver contravvenuto al divieto di subappalto delle strutture speciali ricadenti in categoria 0S 21; Violazione e falsa applicazione sotto ulteriore profilo dell'art. 21, comma 1bis, L. n. 109/1994 ss.mm. - Eccesso di potere per contrasto con le prescrizioni della lex specialis in tema di verifica delle offerte anomale e dei principi in materia. In via gradata, l'esclusione della società appellante avrebbe dovuto conseguire alla manifesta modifica delle giustificazioni preventive nella fase del successivo contraddittorio; Violazione e falsa applicazione sotto ulteriore profilo dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994 ss.mm. - Eccesso di potere per contraddittorietà di determinazioni, contrasto con le prescrizioni della lex specialis in tema di verifica delle offerte anomale, per insufficienza di motivazione e per difetto di istruttoria. In via ulteriormente subordinata, si sostiene che l'esclusione della Provera sarebbe stata doverosa per non aver fornito alcun giustificativo in relazione alle strutture speciali. Particolare attenzione meriterebbe la verifica di congruità relativa al complesso delle voci riguardanti le Quanto al controricorso, si deduce previamente l'inammissibilità dell'appello principale e, in ogni caso, se ne contesta diffusamente la fondatezza con argomentazioni in parte sviluppate in successive memorie difensive. Con ulteriore ricorso in appello, notificato in data 11 dicembre 2002 ed iscritto al n. 10812/2002, la Rizzani de Eccher S.p.A. - non anomala e seconda graduata - ha impugnato il detto dispositivo di sentenza e, successivamente, con motivi aggiunti, la sentenza medesima, riproponendo in primo luogo, avverso il dispositivo, i motivi di gravame prospettati nel ricorso e nei motivi aggiunti dinanzi al T.A.R. del Lazio e, specificamente: 1) Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, travisamento dei fatti, errore nei presupposti, falsa rappresentazione della realtà, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta. Difetto di istruttoria. Sviamento. Il motivo è inteso a contestare la valutazione dell'anomalia compiuta dalla Commissione tecnica, dalla quale è scaturita l'individuazione dell'offerta aggiudicataria: la Commissione non avrebbe compiuto alcuna effettiva istruttoria sui giustificativi prodotti dall'aggiudicataria, che avrebbe altresì modificato le analisi e giustificazioni già prodotte in sede di gara e precisato di voler correggere il ribasso unico forfettario presentato in sede di offerta; 2) Violazione e falsa applicazione del bando di gara e della lettera di invito. Violazione dei principi di par condicio. Violazione dei principi costituzionali in ordine alla trasparenza e buon andamento della Pubblica Amministrazione. L'A.T.I. aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per aver dichiarato di voler subappaltare le opere di cui alla categoria 0S 21, non subappaltabili (e ciò diversamente da quanto praticato nei confronti della Grandi Lavori Fincosit S.p.A.) nonchè per mancata sottoscrizione delle analisi dei prezzi degli impianti meccanici e per omessa valorizzazione degli oneri per assistenze murarie e per lavori edili connessi all'esecuzione degli impianti elettrici; 3) Violazione e falsa applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994 e successive modifiche e integrazioni. Violazione dell'art. 30 direttiva 93/37 CEE e dei principi comunitari in materia. Ciò in relazione allo stravolgimento delle analisi e delle giustificazioni già presentate dall'A.T.I. poi aggiudicataria; 4) Violazione e falsa applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994. Violazione e falsa applicazione dell'art. 30 direttiva n. 93/37 CEE e dei principi comunitari in materia. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, travisamento dei fatti, errore nei presupposti, falsa rappresentazione della realtà, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta. Difetto di istruttoria. Sviamento. Violazione e falsa applicazione del bando e della lettera d'invito. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Omessa ed erronea motivazione. Violazione dei principi sulla trasparenza e buon andamento In presenza di una computazione analitica delle quantità di progetto resa nota ai concorrenti prima dell'offerta, non possono essere ignorati eventuali scostamenti di quantità prospettati dai concorrenti medesimi, pena l'illegittimità dell'intero procedimento di verifica dell'anomalia: l'A.T.I. aggiudicataria avrebbe dichiarato di aver operato una sottostima delle lavorazioni appaltate, con conseguente inattendibilità dell'offerta, ed una lacuna di si ampia portata sarebbe stata ignorata dalla stazione appaltante; da ciò deriverebbe il vizio di difetto assoluto di istruttoria, di travisamento dei fatti, di omessa ed errata motivazione nonchè di disparità di trattamento con riguardo al diverso atteggiamento assunto dalla Commissione nei confronti della Provera L'aggiudicataria avrebbe altresì prodotto ulteriori analisi diverse dalle precedenti; sarebbe decaduta per mancata estensione della validità dell'offerta; la maggior parte delle offerte dei fornitori e subappaltatori avrebbe perso validità ed efficacia. Viene nel contempo chiesto il risarcimento del danno per perdita di chance. Avverso la sentenza di primo grado vengono specificatamente proposte le seguenti doglianze: violazione e falsa applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, travisamento dei fatti, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria, contraddittorietà. Omessa Il giudice di primo grado avrebbe omesso di valutare i vizi denunciati dalla Rizzani de Eccher, erroneamente assimilando il ricorso ad una mera doglianza tecnica di merito e non alla denuncia di un distorto esercizio dei poteri valutativi dell'Istituto Poligrafico, che si sarebbe tradotto in una carenza assoluta di motivazione dei provvedimenti impugnati. In ogni caso, sarebbe stato adottato un diverso metro di giudizio per la Rizzani de Eccher rispetto agli altri concorrenti; la stessa sentenza risentirebbe di tale diversità di valutazione e di trattazione delle questioni dedotte. Propone ricorso incidentale (e controricorso) l'A.T.I. aggiudicataria, deducendo i seguenti 1) Violazione e falsa applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994 ss.mm. - Eccesso di potere per contrasto con le prescrizioni della lex specialis in tema di verifica delle offerte anomale e dei principi in materia. Violazione del principio di imparzialità. Ciò in relazione alla richiesta della Commissione tecnica di estendere la produzione della necessaria documentazione all'ulteriore importo di gara fino alla concorrenza del 100% delle voci; sarebbe stato richiesto un ulteriore completamento della documentazione carente, oltre il termine fissato; la documentazione fornita recherebbe firme non per esteso, illeggibili e spesso senza specificazione della qualificazione dei firmatari. La ricorrente principale andava quindi esclusa, ad avviso dell'appellante incidentale, per violazioni plurime di clausole di gara sanzionate con l'esclusione; 2) Eccesso di potere per contraddittorietà di determinazioni, contrasto con le prescrizioni della lex specialis in tema di verifica delle offerte anomale, per insufficienza di motivazione e per difetto d'istruttoria. Violazione e falsa applicazione sotto ulteriore profilo dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994 ss.mm. La documentazione presentata dalla Rizzani de Eccher sarebbe priva di elementi 3) Violazione del punto 6 n. 1, lett. a) del bando di gara e del punto 8 del paragrafo «Busta I - Documentazione» della lettera d'invito, dell'art. 75, comma 1, lett. a), D.P.R. n. 554/1999 e del D.P.R. n. 445/2000. L'associanda Geosonda sarebbe fallita: tale situazione sarebbe ostativa di un'eventuale aggiudicazione in favore di Rizzani de Eccher, che andrebbe cassata ipso iure dalla graduatoria di gara, con ogni conseguenza in termini di interesse all'impugnazione; 4) Violazione e falsa applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994 e ss.mm. Eccesso di potere per contrasto con le prescrizioni della lex specialis in tema di verifica delle offerte anomale e dei principi in materia, per insufficienza di motivazione e per difetto d'istruttoria. Violazione del principio d'imparzialità. Gran parte delle opere strutturali (per quasi otto miliardi d'offerta Rizzani de Eccher) sarebbe giustificata direttamente da Geosonda, mentre quasi tutto il resto di tali opere sarebbe giustificato da fornitori e subappaltatori che avevano formulato le loro offerte a Geosonda: tali giustificazioni sarebbero da considerare tanquam non Risulterebbero inoltre privi di qualsiasi giustificativo, anche dopo la richiesta integrazione, numerosi articoli; altri mancherebbero di sottoscrizione; altri ancora indicherebbero costi notevolmente superiori a quelli esposti. In subordine, vengono ulteriormente proposti i motivi sub 5) violazione e falsa applicazione dell'art. 13, comma 7, L. n. 109/1994 in relazione al disposto dell'art. 18, comma 3, L. 19.3.1990, n. 55 e ss.mm., relativamente alla illegittimità della lex specialis ove essa non consenta di subappaltare liberamente le opere non appartenenti alla categoria prevalente o il subappalto fino al 30% dell'importo nonché, 6) violazione e falsa applicazione della lex specialis: ove fosse prevista a pena di esclusione la conferma dell'offerta dopo sei mesi dalla presentazione, la Rizzani de Eccher andrebbe esclusa, non avendo a ciò provveduto. In sede di controricorso viene inoltre eccepita l'inammissibilità dell'impugnativa principale. La sentenza n. 1371/2003 viene altresì impugnata, con ricorso iscritto al n. 3059 del 2003, dalla Grandi Lavori Fincosit S.p.A., anch'essa esclusa dalla gara per offerta anomala. L'appellante ripropone preliminarmente i motivi di ricorso già illustrati in primo grado: 1) violazione dell'art. 30 della direttiva n. 93/37 CEE e dei principi comunitari in materia. Eccesso di potere per sviamento, inesistenza di presupposti di fatto, carenza di istruttoria, disparità di trattamento, irragionevolezza, contraddittorietà. I tre prezzi esposti dalla Grandi Lavori Fincosit, di cui alla verifica di anomalia, sarebbero più bassi solo rispetto ai prezzi del progetto posto a base di gara e non già rispetto al relativo mercato, in quanto perfettamente in linea con quelli esposti dagli altri concorrenti; per i pali di fondazione sarebbero addirittura superiori, per circa 700 milioni di lire, a quelli esposti dall'A.T.I. aggiudicataria; in ogni caso, l'appellante avrebbe dimostrato con documentazione ufficiale (listini e offerte commerciali di note ditte del settore) la congruità dei prezzi esposti, mentre la Commissione tecnica si sarebbe limitata ad un mero riscontro formale della presunta maggiore o minore completezza delle giustificazioni presentate in relazione a prezzi apoditticamente e arbitrariamente ritenuti anormalmente bassi, in palese contrasto La carenza di istruttoria troverebbe inoltre un preciso riscontro anche con riguardo ai tempi limitati che la Commissione ha dedicato all'esame delle offerte; 2) Violazione dell'art. 30 direttiva n. 93/37 CEE e dei principi comunitari in materia di contraddittorio. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Non sarebbe stato aperto alcun contraddittorio con l'impresa in relazione ai prezzi degli impianti, pur costituendo essi 3) violazione dell'art. 30 direttiva 93/37 CEE e dei principi comunitari in materia di offerte anomale. Violazione dell'art.13, comma 7, legge 11 febbraio 1994, n. 109. Eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, contraddittorietà, inesistenza dei presupposti di fatto e carenza di istruttoria. Le motivazioni di esclusione sarebbero viziate sotto svariati profili: a) il prezzo dell'acciaio per carpenteria metallica sarebbe già ampiamente giustificato attraverso la presentazione di un listino della C.C.I.A.A. di Milano; b) quanto ai giustificativi dei prezzi di pali e diaframmi, risulterebbe che l'impresa ha precisato che l'offerta SIF (per circa il 25% della lavorazione) era stata allegata per dimostrare la congruità dell'offerta, ferma restando l'esecuzione diretta delle lavorazioni; in ogni caso, sarebbero subappaltabili, fino al 30% dei loro singoli importi, le lavorazioni delle categorie scorporabili per le quali vige il divieto di subappalto; c) sui prezzi degli impianti, la odierna appellante si duole della omessa instaurazione di contraddittorio sul punto. Quanto alla sentenza di primo grado, si insiste, in particolare, sullo snaturamento del procedimento di verifica dell'anomalia operato dall'Amministrazione appaltante, sulla omissione di contraddittorio in relazione ai prezzi degli impianti, sulla omissione di valutazioni di carattere tecnico sulla congruità dei prezzi. Resiste il Consorzio Cooperative Costruzioni in A.T.I. con Di. Cos. S.p.A. e propone i 1) violazione e falsa applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994 e ss.mm. - Eccesso di potere per contrasto con le prescrizioni della lex specialis in tema di verifica delle offerte anomale e dei principi in materia. Ciò, come per i precedenti ricorsi, in relazione alla richiesta della Commissione tecnica di estendere la produzione della necessaria documentazione all'ulteriore importo di gara fino alla concorrenza del 100% delle voci; 2) Violazione e falsa applicazione sotto ulteriore profilo dell'art. 21, comma 1 bis nonchè dell'art. 13, comma 7, L. n. 109/94 ss.mm.- Eccesso di potere per contrasto con le prescrizioni della lex specialis in tema di verifica delle offerte anomale e dei principi in Si censura la violazione del divieto di subappalto delle strutture speciali ricadenti in 3) Violazione e falsa applicazione sotto ulteriore profilo dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/94 e ss.mm. - Eccesso di potere per contrasto con le prescrizioni della lex specialis in tema di verifica delle offerte anomale e dei principi in materia. In via gradata, si sostiene che l'esclusione di Grandi Lavori Fincosit avrebbe dovuto conseguire alla manifesta immutazione, in corso di verifica, delle giustificazioni preventive; risulterebbe, inoltre, che gli impianti sarebbero stati per intero subappaltati; 4) Eccesso di potere per contraddittorietà di determinazioni, contrasto con le prescrizioni della lex specialis in tema di verifica delle offerte anomale, per insufficienza di motivazione e per difetto d'istruttoria. Violazione e falsa applicazione sotto ulteriore profilo dell'art. 21, La documentazione non conterrebbe elementi giustificativi di data certa a supporto dell'offerta; in via subordinata, si indicano dall'appellante incidentale alcuni aspetti delle giustificazioni della Grandi Lavori Fincosit ritenuti "singolari"; 5) Violazione e falsa applicazione sotto ulteriore profilo dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/94 ss.mm. e dei principi preposti alla valutazione della congruità delle offerte - Eccesso di potere per manifesta illogicità, insufficienza di motivazione e difetto di istruttoria - Ciò in relazione alla verifica di congruità relativa alle spese generali, indicate dall'appellante Quanto alla ritenuta infondatezza, da parte del T.A.R., dei motivi di ricorso incidentale in primo grado, essi vengono riproposti in via di appello incidentale, con la sola ulteriore doglianza consistente nella denuncia di VI) difetto assoluto di motivazione su punti decisivi. Nel controricorso, l'A.T.I. aggiudicataria eccepisce l'inammissibilità dell'appello principale e controdeduce in ordine ai motivi di gravame dedotti dalla Grandi Lavori Fincosit. Con memoria depositata in vista dell'udienza di discussione l'appellante principale eccepisce l'inammissibilità del primo, secondo e quarto motivo dell'appello incidentale ed illustra ulteriormente i profili di merito del ricorso principale, ribadendo, fra l'altro, l'analogia della propria posizione rispetto a quella dell'aggiudicataria. Resiste l'Istituto Poligrafico, relativamente ai tre ricorsi per cui è causa, con varie memorie di replica alla prospettazione contenuta negli appelli principali ed incidentali. Alla pubblica udienza del 17 giugno 2003, sentiti i difensori delle parti, le cause sono 1. - Con distinti ricorsi in appello la S.p.A. Provera e Carrassi e la Costruzioni Civili Cerasi S.p.A. (ricorso n. 10491/2002), la Rizzani de Eccher S.p.A. (ricorso n. 10812/2002), la Grandi Lavori Fincosit S.p.A. (ricorso n. 3059/2003) impugnano la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione III bis, n. 1371/03 (le prime due anche il dispositivo di sentenza n. 109/2002), di rigetto delle impugnative proposte in primo grado avverso il provvedimento del Consiglio di amministrazione dell'Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato con il quale è stato aggiudicato al raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra il Consorzio Cooperative Costruzioni e la Di. Cos. S.p.A. l'appalto dei lavori di costruzione del nuovo stabilimento di produzione Carte valori in Roma, via Salaria Km. 7,700, di cui al bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 72 del 27.3.2001, nonchè avverso gli 2. - La evidente connessione tra i ricorsi ne impone la riunione ai fini della trattazione 3. - L'A.T.I. aggiudicataria propone appello incidentale relativamente a tutte le indicate impugnative, sollevando questioni che si riverberano sull'esistenza dell'interesse a ricorrere del ricorrente principale in quanto, pur profilandosi come questioni di merito, esse producono effetti sull'esistenza di una condizione dell'azione e quindi su una questione di rito; a tali questioni il Collegio è tenuto a dare la precedenza nell'esame della controversia, avendo esse priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale (cfr. in termini, fra le tante Cons. di Stato, V Sez., 25 marzo 2002, n. 1695, 8 maggio 2002, n. 4. - Relativamente all'appello incidentale proposto nel ricorso n. 10491/02, l'appellante principale Provera e Carrassi S.p.A. e Costruzioni Civili Cerasi S.p.A. (di seguito, per brevità, Provera) ne eccepisce, peraltro in memoria difensiva, la inammissibilità in ragione della tardività del deposito del ricorso incidentale in primo grado, da cui deriverebbe la inammissibilità, anche, dell'appello incidentale, in secondo grado, che non potrebbe ovviare, alla decadenza maturata in prime cure. Sul piano processuale, l'eccezione presenta priorità logica rispetto allo stesso appello incidentale e andrebbe pertanto definita preliminarmente. Senonchè, il non utile esito dell'appello incidentale, per le ragioni di seguito esposte, consente al Collegio di non soffermarsi sulla questione in ragione di esigenze di economia 4.1. - Sostiene l'appellante incidentale, col primo mezzo, che l'offerta Provera non sarebbe stata previamente depurata degli oneri per la sicurezza in violazione di quanto fissato, a pena di esclusione, dalla lex specialis di gara. all'aggiudicataria che la detta lex specialis individua l'importo complessivo dell'appalto in lire 95.493.534.000, ivi compreso l'importo non soggetto a ribasso d'asta, pari a lire 3.568.771.000 "riguardante gli oneri per la sicurezza", limitando contestualmente (cfr. pag. 4 della lettera d'invito) le giustificazioni ed analisi alle voci di prezzo più significative che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di sole lire 91.924.763.000: le giustificazioni andavano pertanto riferite ad un importo già depurato all'origine da quello per gli oneri per la sicurezza; tali oneri sono stati cioè definiti dall'Amministrazione preliminarmente, nella detta misura complessiva, e non con riferimento alle singole voci di prezzo, nè emergono dagli elementi progettuali elementi in ordine all'articolazione degli oneri medesimi. Correttamente pertanto Provera si è attenuta alle disposizioni della lettera d'invito, che imponevano di giustificare un importo non inferiore al 75% di lire 91.924.763.000. 4.2. - Rileva ancora l'appellante incidentale, col secondo motivo, che erroneamente la Commissione tecnica, anzichè escludere dalla gara Provera, ha richiesto alla società stessa di estendere la produzione della necessaria documentazione all'ulteriore importo di gara fino alla concorrenza del 100% delle voci, con ciò ledendo (anche) la par condicio in danno di quei concorrenti che, come l'A.T.I. (odierna appellante incidentale), avevano La prospettazione non appare condivisibile. L'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109 del 1994 pone invero un limite minimo (75%) per le stazioni appaltanti, ma non esclude che esse possano chiedere giustificazioni anche per un importo superiore (cfr., in termini, Con. Stato, VI Sez., 11 dicembre 2001, n. 6217 e C.G.A.R.S. 8 febbraio 2002, n. 64), ed anche reiterando le proprie richieste al fine di acquisire ulteriori precisazioni in relazione ai chiarimenti ricevuti (V Sez., 12 settembre Sembra poi singolare che l'appellante incidentale si dolga di tale profilo e, in particolare, di una lesione della par condicio in proprio danno, ove si ponga mente alla circostanza che esso stesso è stato destinatario di analoga richiesta da parte della Commissione tecnica 4.3. - Col terzo motivo incidentale (e con alcuni profili del secondo) si sostiene che Provera avrebbe dovuto essere esclusa per aver proposto delle non consentite varianti Il motivo, che è inteso alla esclusione della società per la detta ragione, è inammissibile in quanto Provera è stata in effetti esclusa dalla Commissione (anche) per tale specifica Dai verbali di verifica risulta invero che la ditta ha prefigurato "una sostanziale variazione della tipologia di opera, fatto questo non solo non proponibile in sede di gara, ma comunque non rispettoso di quanto previsto dall'art. 25 della legge n. 109/94 - 415/98". 4.4. - La doglianza induce peraltro il Collegio, in ossequio al canone di economia processuale, a spostare l'esame sul correlato motivo di appello principale che investe l'esclusione con La scelta della Provera di realizzare pannelli di paratie a "T", anzichè con pali accostati diam. 1200 disposti a "quinconce", costituisce per la stazione appaltante una variante sostanziale di progetto; per l'appellante principale una mera soluzione tecnica alternativa che consente un ingente risparmio su materiali e attività di scavo. Si tratterebbe, in definitiva, di aspetti di dettaglio, inerendo essi alla configurazione geometrica delle strutture di qualificazione delle paratie; nè l'Amministrazione avrebbe adeguatamente motivato sul punto; ed ancora, l'Amministrazione avrebbe "letteralmente chiuso gli occhi" di fronte ad una macroscopica variazione degli elaborati progettuali introdotti dalla A.T.I. Rizzani De Eccher-Geosonda. Senonchè dalla relazione tecnica-economica all'offerta Provera, risulta dichiaratamente che la soluzione adottata è "una soluzione diversa da quella scelta dai progettisti dell'opera, descritta nell'ambito del progetto posto a base di gara". Ma se, per espressa ammissione dell'offerente, si tratta di una soluzione diversa da quella scelta dai progettisti dell'opera, essa va necessariamente ad incidere sulle valutazioni tecniche dell'Amministrazione inerenti le modalità di realizzazione dell'opera stessa; la modifica del sistema di realizzazione dell'opera attiene allo stesso procedimento costruttivo, la cui definizione è demandata all'Amministrazione dell'art. 16, L. n. 109/94: rientra invero nelle attribuzioni di quest'ultima la determinazione delle caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori e delle specifiche prestazioni da fornire da parte dell'offerente; e la scelta della soluzione tecnica più adeguata discende dalla valutazione di più soluzioni possibili, dalla fattibilità amministrativa e tecnica, dalla individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare (comma 3), nel rispetto dei criteri e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e con determinazione "in ogni dettaglio" dei lavori stessi In definitiva, il "progetto" è costituito dall'insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici "compresi gli eventuali particolari costruttivi" nonchè dal capitolato speciale d'appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall'elenco dei prezzi unitari (co. 5). Se questa è la nozione normativa di "progetto", sembra evidente che la modifica del sistema di realizzazione dell'opera va ad alterare un elemento costitutivo essenziale del progetto e, conseguentemente, quella "armonia progettuale" rilevata anche dal primo Ben altra cosa sono le "soluzioni tecniche adottate" dalle imprese quali elementi giustificativi dei prezzi, dovendo esse restare nell'ambito delle soluzioni progettuali E coglie nel segno la pur sintetica motivazione della Commissione tecnica, laddove individua nel procedimento costruttivo il sistema messo in campo dall'esecutore per realizzare la soluzione del progetto di gara - nella specie diverso da quello contemplato dalla lex specialis - per farne discendere la intangibilità dello stesso. D'altro canto, è la stessa tipicità del sistema di gara che non consente variazioni di profili progettuali che possano alterare la parità di condizioni fra gli offerenti, e ciò in ragione della necessaria applicazione di un canone valutativo omogeneo delle offerte presentate. Nè può utilmente sostenersi che la soluzione prospettata da Provera dovesse intendersi come alternativa o comunque non condizionata alla modifica proposta. Dalle precisazioni in merito alle giustificazioni aggiuntive di cui alla nota Provera in data 23 maggio 2002 risulta che la società ha predisposto la lista delle categorie di lavoro effettuando tutte le valutazioni sia in relazione alla quotazione dei prezzi, che in relazione alle quantità stimate dall'Amministrazione, "così come modificate per effetto della diversa soluzione tecnica adottata per le paratie a protezione dei rilevati ferroviari”. Risulta altresì di tutta evidenza, dal contenuto della detta nota, che gli ulteriori elementi forniti in sede di offerta (circa il diaframma cls. spess. cm. 60 e l'armatura metallica) erano stati esposti per consentire il "raffronto" tra la soluzione di progetto e la soluzione tecnica alternativa (al progetto) "di fatto adottata per l'offerta" e che la relativa economia di spesa ha consentito di "incrementare il ribasso offerto" di una percentuale pari allo Quanto all'asserita diversa considerazione delle "variazioni progettuali" introdotte dalla Rizzani De Eccher, non è configurabile alcun interesse a coltivare la censura, avuto riguardo alla mancata lesione alla posizione della Provera derivante sia dalla posizione di non aggiudicataria della detta società, sia dalle conclusioni del Collegio in ordine al ricorso proposto dalla società medesima (cfr. punto 5 della presente decisione). 4.5. - In ordine alla rilevanza della ritenuta variazione sostanziale, anche nel quadro della valutazione complessiva dell'offerta ai fini dell'esclusione dalla gara della Provera, va osservato che nella lettera d'invito viene espressamente richiesta, a pena di esclusione, l'attestazione della offerente in ordine alla avvenuta effettuazione di uno studio approfondito del progetto e la dichiarazione di "ritenerlo adeguato e realizzabile" per il prezzo corrispondente all'offerta presentata; non solo, si richiede, sempre a pena di esclusione, la dichiarazione di accettazione, senza condizione o riserva alcuna, di tutte le disposizioni contenute, fra l'altro, nel capitolato speciale d'appalto e nei grafici di Ciò è ex se sintomatico della assoluta rilevanza che la stazione appaltante ha attribuito, nella lex specialis di gara, alla conformità dell'offerta alle soluzioni progettuali previamente definite: ogni diversa configurazione di tali soluzioni non può che comportare l'esclusione per assoluta anomalia dell'offerta, se è vero che deve ritenersi sufficiente, a tal fine, anche la mera omessa dichiarazione nel senso indicato. Viene offerta, in definitiva, una prestazione diversa da quella imposta dagli elaborati progettuali ed espressamente accettata dalla ditta offerente: ciò comporta necessariamente l'esclusione dalla gara. 4.6. - L'assorbenza delle ragioni dell'esclusione determina, con il rigetto della relativa censura dell'appello principale, il difetto di interesse alla ulteriore coltivazione delle residue doglianze, il cui ipotetico accoglimento non sarebbe comunque idoneo a superare gli Tale conclusione priva nel contempo l'appellante incidentale dell'interesse ad una pronuncia sui residui motivi incidentali, peraltro proposti in via gradata. Vanno pertanto rigettati sia il ricorso principale che quello incidentale. 5. - Per quanto concerne l'appello incidentale dell'A.T.I. aggiudicataria nel ricorso principale n. 10812/2002, proposto dalla Rizzani De Eccher S.p.A., presenta rilievo preminente il motivo con cui si sostiene che l'associanda Geosonda, non costituitasi, è fallita: tale situazione sarebbe ostativa di un'eventuale aggiudicazione a favore della Rizzani De Eccher, che andrebbe cassata ipso iure dalla graduatoria di gara, con ogni conseguenza in termini di interesse all'impugnazione. Va osservato, in punto di fatto, che la lettera d'invito prevede espressamente il rilascio, a pena di esclusione, di una dichiarazione attestante l'assenza, fra l'altro, di stato fallimentare, in conformità della previsione dell'art. 75, primo comma, lett. a) del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, che sancisce l'esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici dei soggetti che si trovano in stato di fallimento o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di tale situazione. Dai documenti versati in causa (cfr. docc. 42 e segg. della produzione del Consorzio Cooperative Costruzioni in data 16 novembre 2002) risulta che Geosonda S.p.A. è in fallimento dal 17 luglio 2002, e quindi da momento anteriore alla aggiudicazione alla Certo è che Rizzani De Eccher S.p.A. è stata ammessa alla gara avendo presentato offerta in costituenda A.T.I. con Geosonda S.p.A. (cfr. verbale 9 gennaio 2002); che la costituzione è avvenuta per la esecuzione in proprio delle fondazioni, essendo la ditta associanda azienda specializzata nel settore (cfr. verbale 18 giugno 2002); che gran parte dei prezzi per opere strutturali, per circa otto miliardi dell'offerta, è stata giustificata direttamente da Geosonda (cfr. doc. 44 della indicata produzione Orbene, essendo il fallimento intervenuto in pendenza della procedura di gara, Geosonda doveva essere esclusa dalla partecipazione a norma dell'art. 75, primo comma, lett. a) del D.P.R. n. 554/99 cit.; inoltre, ai sensi dell'art. 13, comma 5 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, introdotto dall'art. 9, comma 24, L. 18 novembre 1998, n. 415, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta, e la violazione di tale prescrizione comporta l'annullamento della eventuale aggiudicazione (art. 93, comma 3, Non si verte nella specie, invero, nella ipotesi di fallimento dell'impresa mandante, disciplinata dall'art. 94, comma 2, del D.P.R. n. 554 cit., che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto e non a quella di partecipazione alla gara, che rileva nel caso che Per le esposte considerazioni, la Rizzani De Eccher giammai potrebbe risultare aggiudicataria in ragione del fallimento in corso di gara della associata Geosonda. Va conseguentemente accolto l'appello incidentale proposto dall'A.T.I. aggiudicataria; il che determina l'improcedibilità per carenza di interesse dell'appello principale proposto dalla Rizzani De Eccher e preclude l'utile proponibilità dell'azione di danno. 6. - Residua l'esame dell'appello incidentale proposto dall'A.T.I. aggiudicataria Consorzio Cooperative Costruzioni - Di. Cos. S.p.A. (di seguito, per brevità, C.C.C.) e del correlato appello principale proposto da Grandi Lavori Fincosit S.p.A., rubricato al n. 3059/03. 6.1. - Il primo motivo di appello incidentale ripercorre l'iter argomentativo del secondo mezzo incidentale nell'appello Provera (ric. n. 10491/02): basterà rinviare quindi alle considerazioni in precedenza esposte sul punto dal Collegio (il che esime dal considerare l'eccezione di inammissibilità del motivo), non senza rimarcare la singolarità di una prospettazione che proviene da un soggetto destinatario di analoga richiesta da parte della Commissione tecnica nell'esercizio di una discrezionalità valutativa che presenta anche profili di merito; e non senza ricordare che ben può la Commissione di gara reiterare le proprie richieste al fine di acquisire ulteriori precisazioni in relazione ai chiarimenti richiesti (V Sez., n. 4773 del 2001 cit.), e ciò anche oltre il termine 6.2. - Il secondo motivo incidentale - di cui si eccepisce da Grandi Lavori Fincosit l'inammissibilità - investe il divieto di subappalto delle strutture speciali ricadenti in categoria OS 21; col terzo motivo si deduce la manifesta immutazione, in corso di verifica, delle giustificazioni preventive, sempre in relazione al detto subappalto delle Ma l'appellante principale è stata esclusa dalla gara, in particolare, per tali ragioni (cfr. verbale 18 giugno 2002): ne discende la carenza di interesse alla proposizione di una siffatta censura incidentale, in quanto intesa all'esclusione di Grandi Lavori Fincosit per le medesime anomalie per cui la stessa è sta già esclusa. Quanto alle analisi prodotte per gli impianti, non risulta, dal tenore della documentazione versata in atti, che Grandi Lavori Fincosit abbia dato per scontata l'esecuzione diretta degli stessi, come asserito da C.C.C.; deve escludersi, quindi, che vi sia stato uno 6.3. - Col quarto mezzo incidentale - di cui, parimenti, si eccepisce dall'appellante principale l'inammissibilità, ma che si rivela assolutamente infondato - si sostiene che Grandi Lavori Fincosit ha omesso di dimostrare la data certa delle giustificazioni a sostegno dei prezzi offerti in gara mediante i consueti mezzi a tal fine apprestati dall'ordinamento (registrazione, autentica, notifica, scambio telematico, e simili). Appare assunto non condivisibile che l'offerente debba preventivamente "dimostrare" la certezza della data cui si riferiscono i giustificativi: che i documenti debbano essere di data certa è elemento acquisito nel sistema di gara (nella specie, è anche dato richiamato nella nota della stazione appaltante 5 marzo 2002, diretta all'odierna appellante principale); ma che di ciascun giustificativo debba essere addirittura preventivamente fornita la "prova" della data certa è onere non prescritto ed estraneo al sistema stesso. E Ciò in quanto esiste un autonomo ambìto valutativo rimesso alla Commissione di gara, che ben può procedere alla verifica della veridicità della data medesima ove sussista ragione di dubbio sulla stessa; diversamente, si avrebbe un aggravio procedimentale che sarebbe altresì lesivo della parità di posizione ove non cristallizzato nella lex specialis di Ben può, ovviamente, fornire elementi di prova in contrario il controinteressato: ma le indicazioni della aggiudicataria C.C.C. sul punto concernono meri dettagli formali riferiti a copie dei giustificativi in possesso della stessa, che non consentono di desumere, con sufficiente attendibilità, l'esistenza di concreti elementi a supporto delle affermazioni formulate; le pretese irregolarità restano, nella stessa prospettazione dell'appellante incidentale, a livello di mere "singolarità": il che è certamente di ben limitato rilievo ai fini della auspicata esclusione ovvero della richiesta attività istruttoria. 6.4. - Il quinto motivo incidentale investe la verifica di congruità relativa alle spese generali, indicate da Grandi Lavori Fincosit nella percentuale del 6%, laddove lavorazioni di particolare complessità, quale quelle oggetto di causa, presupporrebbero una incidenza del 15%. Non è dato desumere da quali elementi l'appellante incidentale tragga tale percentuale; ed è ancora una volta singolare che essa stessa si attesti poi su una percentuale del 10% (cfr. allegato 5.7 - tabella confronto prezzi-costi), alquanto prossima a quella esposta da Grandi Lavori Fincosit. Nè è ravvisabile l'affermato contrasto tra la prima relazione sulle spese generali e la nota generale alle analisi, che si limita a chiarire che risorse quali mano d'opera e mezzi di sollevamento (gru o autogru) sono comprese nella quota globale di spese generali indicate in analisi in ragione della difficoltà di attribuzione alle singole lavorazioni. Dal fatto che la tabella revisionale n. 17 per opere di cemento armato ex D.M. 11 dicembre 1978 prevedeva un'incidenza sui costi per tali lavorazioni del 32% per la manodopera e del 5% per le gru, C.C.C. fa derivare la conseguenza che incongruamente Grandi Lavori Fincosit farebbe gravare sul 6% di spese generali esposte una percentuale pari al 9,17 % del prezzo a base d'asta o, ammettendo la subappaltabilità del 25% delle strutture, una percentuale pari al 6,88% . L'argomentazione non può essere condivisa. In primo luogo, perchè l'incidenza sui costi per la manodopera e per le gru prevista dal D.M. 11 dicembre 1978, tab. 17, inerisce esclusivamente alla diversa fattispecie della revisione dei prezzi contrattuali; in secondo luogo, perchè la detta misura di incidenza, determinata in astratto, è - ovviamente - assolutamente svincolata dalla ben diversa concreta analisi delle giustificazioni, che consentono la formulazione del ribasso E la percentuale individuata da C.C.C., del 9,17% (o, in subordine, del 6,88%), non tiene ovviamente conto di tali giustificazioni. Sembra, d'altro canto, che tali censure incidentali siano intese ad una penetrante ed analitica indagine in ordine alle valutazioni della Commissione di gara; ma, in sede di verifica dell’analisi delle offerte, tali valutazioni costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, i cui limiti di sindacato sono correlati alla manifesta illogicità, alla incongruità della motivazione, all'errore di fatto (cfr., da ultimo, Cons. Stato, IV Sez., 14 febbraio 2002, n. 882 n. V Sez., 4 maggio 2001, n. 2517), a profili, cioè che non vanno a scalfire la sfera di autonomia decisionale riservata in tale ambìto alla potestà dell'Amministrazione; e, nel caso di specie, la (asserita) incongruità della detta percentuale non è stata rilevata dalla stazione appaltante; nè C.C.C. può pretendere di sostituire la propria valutazione di congruità a quella dell'Amministrazione. 6.5. - Vengono altresì riproposti i motivi di ricorso incidentale formulati in primo grado, con la sola ulteriore doglianza consistente nella omessa indicazione, da parte del primo giudice, delle ragioni del rigetto per infondatezza dei motivi di impugnazione incidentale. La riproposizione dei motivi incidentali di primo grado si risolve in una mera clausola di stile, attesa la sostanziale identità delle censure a quelle formulate in appello incidentale, già disattese ai precedenti punti della presente decisione. Quanto alla asserita lacunosità della sentenza del primo giudice sullo specifico profilo sopra indicato, sono analiticamente enunciate nella presente decisione le ragioni che inducono a disattendere la prospettazione dell'appellante incidentale C.C.C. 6.6. - L'appello incidentale proposto dal Consorzio Cooperative Costruzioni in A.T.I. con Di. Cos. S.p.A. nel ricorso n. 3059/03 va in conclusione respinto. 7. - Va pertanto esaminato l'appello principale proposto da Grandi Lavori Fincosit S.p.A. . L'aggiudicataria C.C.C. eccepisce ora l'insindacabilità del giudizio della Commissione tecnica in quanto tipica valutazione tecnico-discrezionale; va in proposito ricordato quanto esposto dal Collegio al punto 6.4. della presente decisione in tema di ammissibilità del sindacato sulla verifica di anomalia: ed in tale ambito si muove essenzialmente la verifica di legittimità della determinazione di esclusione dalla gara di 7.1. - La detta determinazione riposa su un triplice ordine di considerazioni: omessa giustificazione del prezzo della carpenteria metallica; omessa giustificazione del prezzo degli impianti elettrici e meccanici; giustificazione delle opere di fondazione, di cui alla categoria OS 21, sulla base di un'offerta di subappalto, facoltà espressamente esclusa dal bando di gara. 7.2. - Per quanto concerne il prezzo dell'acciaio per carpenteria metallica, Grandi Lavori Fincosit ha prodotto listini della Camera di commercio di Milano e della Camera di commercio di Brescia - Listino settimanale dei prezzi all'ingrosso sul mercato di Brescia (cfr. docc. 6 e 7 del deposito 10.4.2003). Sul punto, il verbale conclusivo di verifica in data 18.6.2002 non reca alcuna particolare annotazione; il verbale in data 8.5.2002 evidenzia, invece, essenzialmente, che i profilati di produzione correnti, come risulta anche dagli stessi listini allegati nei documenti giustificativi, non comprendono quelli di dimensioni singolari (occorrenti nella specie), che vengono prodotti su specifiche richieste ed hanno costi ulteriori Alla non inclusione nei listini, in ragione delle specificità del prodotto richiesto, l'offerente ha peraltro posto rimedio maggiorando il prezzo offerto rispetto a quello risultante dai listini medesimi per il profilo HE220 mm., di poco inferiore a quello richiesto in progetto (HE 500 mm.); e sugli interventi necessari per l'adeguamento in fabbrica dello spessore degli elementi stessi l'offerente ha fornito chiarimenti in riscontro alla nota della Commissione tecnica 5 aprile 2002. La Commissione non si è pronunciata sul punto, limitandosi al non accoglimento delle giustificazioni nei generici sensi indicati: sono quindi ravvisabili quantomeno profili di 7.3. - Quanto al prezzo degli impianti, la Commissione tecnica addebita a Grandi Lavori Fincosit di non aver documentato (direttamente o con il fornitore) quali fossero le condizioni particolari di mercato godute per poter applicare le quotazioni relative. In realtà, l'impresa ha allegato, quali giustificazioni, offerte di diverse ditte; ma sul punto non vi è stata alcuna specifica richiesta di chiarimenti (cfr. nota 5 aprile 2002) da L'omissione del contraddittorio vizia pertanto l'operato della Commissione, in quanto in violazione dell'art. 30 della direttiva 93/37 CEE e dei principi comunitari in materia di offerte anomale (cfr., in termini, da ultimo, Cons. Stato, IV Sez., 7 novembre 2002, n. 7.4. - In relazione ai giustificativi dei prezzi delle fondazioni indirette (pali e diaframmi), lavorazioni per le quali la lex specialis di gara esclude espressamente il subappalto, va rilevato che Grandi Lavori Fincosit ha prodotto un'offerta della società SIF con indicazione analitica dei prezzi di esecuzione e degli oneri a carico (sia di SIF che di La Commissione tecnica, in seduta 25 marzo 2002, ha osservato che la relativa giustificazione era basata su lavorazione affidata a terzi mediante subappalto, non consentito, ed ha chiesto chiarimenti con nota 5 aprile 2002. Grandi Lavori Fincosit ha fornito i chiarimenti richiesti, precisando che il prezzo di esecuzione dei pali e dei diaframmi è stato giustificato con un'offerta commerciale di ditta specializzata al solo scopo di identificare la più corretta e concorrenziale quotazione di mercato, e non per indicare l'effettiva modalità di esecuzione dei lavori. Ha chiarito altresì che le lavorazioni di cui trattasi possono essere eseguite direttamente, avendo la società la disponibilità delle maestranze e delle attrezzature necessarie (giusta copia del libro cespiti) ed ha precisato che il costo finale "risulta minore o uguale a quello del subappaltatore tenendo conto di un eguale costo della La Commissione ha ulteriormente rilevato "aspetti non accettabili": la disponibilità di attrezzatura all'estero, risultante dal libro cespiti, riferita ad alcuni anni data, comporterebbe costi di trasporto ed oneri non considerati nelle analisi; le analisi dei prezzi, di fatto, riproporrebbero i dati esposti dall'offerta del sub appaltatore mentre, dovendo i lavori essere eseguiti in proprio, avrebbero dovuto includere ogni corrispondente elemento di costo diretto della ditta appaltatrice. La verifica conclusiva in data 18 giugno 2002 si esprime nel senso che l'offerta di affidamento in subappalto dei lavori "non può essere considerata una giustificazione accettabile nei riguardi dei corrispondenti prezzi" e, comunque, "anche ammettendo che l'offerta in questione fosse di paragone rispetto ad un proprio conteggio, conteggio peraltro mancante fra i documenti allegati, resta sempre il fatto che un macchinario presente anni or sono all'estero non significa averlo a disposizione ora, se non Mancherebbero, in ogni caso, il costo del trasporto, dei materiali di consumo, la valutazione aggiornata della aliquota di ammortamento, il costo della mano d'opera per eseguire le fondazioni, e principalmente, la "resa" che ne giustifica i prezzi. L'assenza di tali analisi renderebbe quindi non giustificata la valutazione dei prezzi Da ciò l'esclusione per anomalia dell'offerta di Grandi Lavori Fincosit. La soluzione accolta potrebbe essere espressione di un canone valutativo di particolare rigore adottato dalla stazione appaltante. E tale scelta sarebbe non agevolmente censurabile in presenza di innegabili "zone d'ombra" nel comportamento della società odierna appellante con riguardo alla effettiva consistenza della situazione originaria (id est, di subappalto o meno delle lavorazioni di cui trattasi) e, conseguentemente, alla immutazione delle giustificazioni in corso di Senonchè, non dissimili "zone d'ombra" sono ravvisabili nel percorso "giustificativo" Ed invero, C.C.C. ha prodotto un'offerta della società Tevere Pali s.r.l., anch'essa con indicazione analitica dei prezzi di esecuzione e degli oneri a carico (sia della Tevere Pali La Commissione tecnica ha osservato che la relativa giustificazione era basata su lavorazione affidata a terzi mediante subappalto ed ha chiesto chiarimenti con nota del C.C.C. ha fornito i chiarimenti richiesti, precisando di avere ben presente la circostanza della non subappaltabilità dei detti lavori e di aver fatto riferimento esclusivamente all'esperienza diretta per quanto riguarda il rendimento produttivo, a offerte di fornitori per i soli materiali, ed a tabelle pubbliche per quanto riguarda le tariffe della mano Solo per due voci complementari, quali il sovrapprezzo per impiego di bentonite e le prove di carico su pali, sarebbe stato fatto riferimento all'offerta di una ditta terza (richiesta esclusivamente per ulteriore confronto della congruità delle analisi); essendo stato verificato che il prezzo offerto dal "subappaltatore" era superiore al costo della lavorazione eseguita direttamente e poichè, comunque, la qualità del prezzo non avrebbe comportato cambiamenti significativi di offerta, C.C.C. ha ritenuto di utilizzare comunque il prezzo richiesto lasciando anche, "per distrazione" il riferimento al Ad "ulteriore conferma dei prezzi offerti" C.C.C. propone un esame articolato di ciascun prezzo ed allega, quale ulteriore giustificativo, anche un accordo con la ditta Tevere Pali per noli a freddo di macchinari e attrezzature. La Commissione tecnica, nella seduta del 18 giugno 2002, ha ritenuto che con la esplicitazione dei costi dei noli, di quelli della mano d'opera e delle altre componenti di analisi, siano stati giustificati gli importi sinteticamente presenti nelle analisi allegate all'offerta in sede di gara e che vi sia quindi un corrispondenza tecnico-economica Peraltro, la detta Commissione ha ritenuto altresì che non fosse la sede tecnica quella nella quale potesse essere giustificata "la prevalenza tra i due documenti alternativi prodotti in sede di gara, vale a dire l'offerta del subappaltatore ovvero l'analisi dell'esecuzione in proprio"; pertanto, ha demandato alla Commissione di gara la valutazione in ordine a quale valenza debba essere attribuita alla presenza dell'offerta di Tale Commissione, in seduta 9 luglio 2002 (cfr. verbale n. 17), si è espressa sul punto nel senso che le precisazioni fornite da C.C.C., e "le conferme documentali date, chiariscono in modo adeguato la volontà" della stessa. In primo luogo, non risponde al vero che C.C.C. ha fatto riferimento all'offerta di una ditta terza per sole due voci complementari (sovrapprezzo per impiego di bentonite e In realtà, l'offerta della Tevere Pali s.r.l. in data 18.12.2001 contempla ben nove voci, molte delle quali di consistente portata, ed indica, come già ricordato, una serie di oneri a carico di C.C.C. e della stessa Tevere Pali. In secondo luogo, il c.d. accordo-quadro per noli a freddo in data 3 settembre 2001, prodotto quale ulteriore giustificativo, non apporta alcun utile elemento in ordine alla qualificazione della effettiva volontà espressa da C.C.C. in sede di offerta, (e cioè, se subappalto o termine di riscontro sul mercato): e ciò per la semplice ragione che la preesistenza di un accordo relativamente ai noli a freddo non esclude che C.C.C., con la produzione dell'offerta Tevere Pali, abbia comunque inteso riferirsi al subappalto delle Singolarmente allora la Commissione di gara si orienta acriticamente e apoditticamente per l'esistenza di conferme documentali che "chiariscono in modo adeguato la volontà" In realtà, il dato di fatto incontrovertibile è che sia Grandi Lavori Fincosit che C.C.C. hanno allegato, in sede di offerta, un documento che presenta i connotati formali e sostanziali di una offerta di prestazioni in subappalto; e che in sede di giustificazioni hanno assegnato a tale documento la funzione di termine di "paragone" o di "riscontro" al fine di identificare la più corretta e concorrenziale quotazione di mercato. Da tale comune premessa, che avrebbe dovuto condurre ad una identica determinazione, si discosta la stazione appaltante laddove ritiene non giustificata l'offerta Grandi Lavori Fincosit e, per converso, giustificata quella di C.C.C. . Anzi, per Grandi Lavori Fincosit, la Commissione tecnica afferma che l'impresa "in particolare ha giustificato i prezzi della esecuzione di opere di fondazioni, di cui alla categoria OS 21, sulla base di un'offerta di subappalto, facoltà espressamente esclusa dal bando di gara"; per C.C.C., rinvia invece alla Commissione di gara la determinazione della valenza da attribuire alla "presenza dell'offerta di subappalto" (Commissione di gara che si è poi pronunciata acriticamente nel senso indicato). Una illogica differente conclusione a fronte di situazioni per tale profilo perfettamente Una differenza tra le due posizioni, in verità, la Commissione tecnica tenta di individuarla: "esplicitando" i costi dei noli, della mano d'opera e delle altre componenti di analisi, C.C.C. avrebbe giustificato gli importi sinteticamente presenti nelle analisi allegate all'offerta in sede di gara; Grandi Lavori Fincosit avrebbe omesso l'analisi relativa ad alcuni elementi (in precedenza ricordati) ed avrebbe fatto riferimento ad un Anche su tale profilo, si è erroneamente amplificata la portata delle giustificazioni di C.C.C. e sminuita quella di Grandi Lavori Fincosit, in non consentita applicazione di un Ed invero, il "riproposto" esame di ciascun prezzo concernente l'esecuzione dei pali da parte di C.C.C. è ad "ulteriore conferma" dei prezzi già offerti; non dissimilmente Grandi Lavori Fincosit dichiara che, nell'esecuzione diretta della lavorazione, "il costo finale risulta minore o uguale a quello del subappaltatore tenendo conto di un eguale costo della mano d'opera", con ciò facendo proprie le analitiche risultanze dell'offerta SIF. Su un piano sostanziale - e ferma restando la possibilità di ulteriori chiarimenti su punti non ben definiti - non sembra revocabile in dubbio che la posizione delle due imprese non presenti differenze tali da giustificare, in una visuale di stretta legittimità, le opposte determinazioni assunte dalla stazione appaltante. Sembra in conclusione al Collegio che siano nella vicenda configurabili univoci profili di sviamento e di illogicità della scelta di esclusione di Grandi Lavori Fincosit dalla gara, esclusione che va pertanto riconosciuta illegittima. 8. - L'appello di tale società va in conclusione accolto. Quanto alle spese di giudizio, sussistono giusti motivi per disporne l'integrale Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV: I) Dispone la riunione dei ricorsi in appello nn. 10491/02, 10812/02 e 3059/03; II) Respinge l’appello principale iscritto al n. 10491/02; III) Accoglie l’appello incidentale di cui al ricorso n. 10812/02; dichiara improcedibile l’appello principale; IV) Accoglie l’appello principale iscritto al n. 3059/03; respinge l’appello incidentale; V) Compensa integralmente le spese di giudizio fra le parti. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

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